סעיף א': שיעור הרחקת תנור
הש"ך בס"ק (ב) מביא דברי הרי"ף בארוכה בענין הסתירה בתוך שיטת רבנן בין הכונס ובין לא יחפור. אבל הקצות החושן בס"ק א) מסביר שיש בשני הסוגיות של הרחקת אש- שני סוגי שיעורים שונים. בפרק הכונס השיעור הוא "כראוי באופן שהוא מהנמנע שילך האש לגדיש חבירו, ומשום הכי הוי ליה אונס גמור ומכה בידי שמים ופטור מלשלם." משא"כ בלא יחפור, השיעור הרחקה הוא רק שלא יהא מזיק וודאי—כי אינו רשאי להזיק על מנת לשלם.
אבל הקצות החושן לא הסביר למה בפרק לא יחפור החיוב הרחקה אינו כשיעור שראוי להיות מהנמנע שילך האש לשרוף עליית חבירו?
בזה הנתיבות המשפט בס"ק א) נותן סברא והוא סובר שזה הוא בעצם כוונת הרי"ף עצמו. הוא מסביר "אבל הכא לא רצו חכמים ליתן שיעור הרחקה כל כך כיון דתדיר הוא. ואילו היו מרחיבין השיעור, לא היה אפשר לדור בבית כלל, ונתנו שיעור מה שאפשר שלא יזיק ע"י שמירה וכיון שהוא בביתו ואפשר לו שישמרנו בהרחקה כזו, שוב אין צריך להרחיק יותר..."
אכן ראיתי שיש כזה סברא בחידושי הריטב"א דף כ: גם בתוך החילוק של הרי"ף בין שני הסוגיות: "...אבל הכא דמדליק בו תדיר, צריך הוא ליתן דעתו בכל עת שלא ידליק. כי עם התדירות אפשר הוא שיזיק אם לא יתן דעתו. כי כדי שלא למעט תשמישו לא צימצמו עליו השיעור לגמרי."
סעיף ב': התר סמיכת תנור לפני אוצר
לשון המחבר הוא "ואם הוחזקה החנות בתחילה לרפת או לנחתום וכיוצא בו, ואח"כ רצה בעל העלייה לעשות עלייתו אוצר, אינו יכול למחות בידו"
הקצות החושן בס"ק ג) מביא דברי רש"י להסביר דברי הגמרא "דירה שאני" שבא לתרץ איך שייך קדימת מזיק בתוך שיטת רבא. וז"ל הקצות: "ופירוש רש"י שאין לנו לאסור דירתו של זה כל זמן דליכא דבר הניזק."
נראה מלשונו שרבא רק מתיר סמיכת התנור כל זמן שאין שם אוצר בעלייה בפועל. אבל אם הבעל העלייה יעשה אוצר אח"כ, והתנור עלול להזיק בהזיק של גירי, חייב לסלק תנורו אז! (ולפי הרבה ראשונים בסוגיא דחרדל, זהו למסקנא אפילו בשיטת אביי בכל הזיק של גיריה—עיין בקונטרס במילי דנזיקין של שו"ת רעק"א מהדו"ק סימן קנא' בחצי הראשון)
ויתכן שזה פשט אחד בדברי המחבר גם כן: "ואח"כ רצה בעל עלייה לעשות אוצר, אינו יכול למחות בידו" דהיינו רק הרצון בעלמא לא מועיל! אבל עשיית אוצר ממש יכול להפקיע התנור אח"כ. כי אם המחבר היה סובר כרוב ראשונים שאפילו אחרי עשיית אוצר אינו יכול למחות בתנור, המחבר צריך לכתוב החידוש בפירוש יותר.
אבל כל זה צריך עיון כי דברי הרש"י בגמרא אינו בכלל משמע כמו שהקצות מביאו לעיל. לשון רש"י הוא: "אין לנו לאסור דירתו עליו אלא אם כן ההיזק מוכן". משמע לפענ"ד שיש לבעל העלייה כח למנוע התנור רק אם יש אוצר שם מזמן ראשון דווקא--"מוכן". אבל אם בא התנור קודם האוצר, זה אינו מוכן, ומותר לשאר התנור במקומו לעולם, כפי רוב ראשונים-- "דדירה שאני".
סעיף ג': ספק בקדימה וספק בהזיק
א) הסמ"ע בס"ק יא. מביא מחלוקת ראשונים בהבנת האיבעיא "בנה עלייה על גבי ביתו מהו?". לפי רש"י זה רק אופן נוסף של הכנת בעל העלייה לעשות אוצרו והספק הוא אם זה נקרא קדימת אוצר או לאו—כמו כיבד וריבץ, ריבה בחלונות, ותמרי ורימוני. אבל שאר ראשונים מפרש שזהו דרך של בעל החנות למנוע הזק של החום מלהזיק העלייה. והסמ"ע מדגיש שהרמב"ם מוקים דין זה "אבעל החנות שבנה עלייה להפסיק בין חנותו לאוצר שקדם בעל העלייה לעשותו."
אבל יש לכאורה מחלוקת ר"ח ור"י מגש בנקודה זו: אם מחילה זו של בעל החנות נבנה אחרי שיש כבר אוצר שקדם? (רבנו חננאל) או נבנה בשיש רק עלייה ולא אוצר ממש? (ר"י מגש)
אולי הנפקא מינא בזה הוא אם יש דין ספק קדימת החנות כשבעל החנות רק עושה הכנות למפעל ולא עשה הפעולה שמזיקה לאוצר עדיין. לפי הר"י מגש הנ"ל, אפשר שזה רק הכנה לפני שהיה שום אוצר בעלייה, ומועיל ההכנה זו לעשות ספק קדימה לבעל החנות.
אבל הרמב"ם מפרש כהר"ח הנ"ל שהמחילה הוא להבדיל בין החנות ובין האוצר דווקא ולא בין העלייה לפני שיש אוצר-- כדברי הסמ"ע לעיל.
עיין בנתיבות המשפט ב) שרוצה לדייק מדברי המחבר "ואם הוחזקה החנות בתחילה" שלא צריך פעולת התנור או רפת בפועל כדי לקבל דין קדימת החנות. אבל לפי הנ"ל צריך עיון קצת למה המחבר והרמב"ם לא פירשו "עשיית מחילה על גבה" כמו הר"י מגש שחולק על הר"ח?
ועוד, לפי ההסבר של הראש ישיבה בשיטת הרמב"ם לגבי חזקת נזקין שרק ההשתמשות עצמו קונה הזכות השתמשות בתוך שלו לבטל תשמיש של חבירו. אז אין לשון המחבר והרמב"ם מדוייק בכלל להראות שיש קדימה לפני השימוש המזיק בפועל. אדרבה, הקדימה של דבר המזיק מועיל רק בתשמיש המזיק עצמו. ובשביל זה גופא, הרמב"ם פוסק כהר"ח ולא כהר"י מגש.
ב) לכאורה הספק כאן באוקימתא זו שהבעל החנות עשה מחילה תחת אוצר של חבירו שכבר קדם, הוא אם מהני למנוע הזק של גירי או לו. ולמסקנא פסקינן לקולה לנתבע ומותר לקיים תנור על ספק הזיק לאוצר שקדם.
אבל זה מובן דווקא בשיטת הרמב"ם המובא בביאור הגר"א-- שבכל ספק בנזקי שכנים—בין בספק בחזקת נזקין, בין בספק בקדימה, ובין בספק הזיק של גיריה, תפיסת המזיק מועיל להחזיק בתשמישו.
אלא לשיטת היד רמה לכאורה צריך עיון גדול כי הוא חילק להדיא בדיני ספק בנזקי שכנים בין חזקה דמעיקרא לניזק ובין חזקה דמעיקרא למזיק. וז"ל:
"וכולהו הני בעיי נמי עלו בתיקו. וכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע, הילכך, בעל החנות דקא עביד בדנפשיה הוי נתבע, והאיך דאתי לעכובי עליה הוה ליה כתובע. ואע"ג דגבי טענת מחילה דחשבינן ליה למזיק תובע ולניזק נתבע כדברירנא בפירקין, התם הוא דהוי ליה חזקה לניזק מעיקרא מקמי האי מחילה דקא טעין מזיק עלויה, [אבל היכא דלא הוי ליה חזקה לניזק מעיקרא וקדים מזיק] ואוקי נזקא, אוקי קרקע של מזיק על חזקתיה למעבד ביה מאי דבעי."
ומפני זה, הוא פוסק נגד הרמב"ם בפרק יא הלכה ו' ואמר שבספק חזקת נזקין, על המזיק להביא ראיה ולא הניזק. אבל לכאורה גם בנידון דידן, יש חזקה מעיקרא לניזק—שהוא בעל עלייה שקדם אוצרו לחנות לגמרי! איך מתירים ספק הזיק לאוצרו שקדם?
הבחור החשוב אדם מרקס העיר לי שאפשר לפי היד רמה, החזקה לניזק שייך רק שלא להזיקו בוודאי. אם אין כאן ודאי הזיק, אין כאן ודאי חזקה דמעיקרא לניזק. וכאן בתנור תחת אוצר עם מחילה שמפסיק, עצם החזקה בתור ניזק הוא בספק--כי אין כאן וודאות שיהיה ניזוק בתשמיש זה של המזיק. ופשוט.
ועיין בפתחי תשובה בסוף הסימן באות ז] שמביא תשובת רע"א ס"ס קנא. רוצה לחלק בין איסור לכתחילה בספק היתר להזיק חבירו בהזק של גיריה-- כאן בסעיף ג'-- משא"כ היכא דאיכא ספיקא דרבוותא אי מקרי הזיק כלל, שצריך להיות מותר לכתחילה ואינו יכול למחות. אבל מבואר כאן בשיטת הרמב"ם והמחבר ששניהם אותו דין איסור לכתחילה. והיאך דין זה כאן להדיא בסעיף ג' נעלם מעיני הגאון?
סעיף ד':גדר חיוב הרחקה לרבי יוסי אם הוא גיריה דווקא או ביטול עיקר תשמיש
פסק המחבר בסעיף ד' בנידון של בב"מ דף קיז' בבית ועלייה הוא כמו הרי"ף—שכל חיוב הרחקה שם תלוי במעזיבה ומים דמיתם תיימי, או אם המים יורדים מיד. זה הגדרה של גירי דיליה, ותו לא מחייבין המזיק בהרחקה.
הרמ"א חולק ופוסק כמו שו"ת הרא"ש סימן קח' שהכל תלוי במיעוט מים ומיעוט והזיק או תיקון מועט—שאינו מחייב בהרחקה, ובמים מרובים או שמזיקין לו תדיר ומבטל עיקר דירה של התחתון --שמחייב הרחקה.
ר' עקיבא לאווינשטיין העיר שלקמן בסעיף כה' בהג"ה שנייה הרמ"א מביא תשובת ריב"ש סימן ק"ל בענין הזיק של שרשי אילן לכותלי הבית-- שהוא מזיק עיקר תשמישו, ואינו חייב להרחיק כי אינו גירי דיליה ממש. ולכאורה יש כאן סתירה בפסקים של הרמ"א. ואע"פ שהתשובה להדיה מדבר על אוקימתא מיוחד של לוקח ולא בשכנים, ויש זכותים מיוחדים של קנין דלוקח לגבי זכתי תשמיש שמזיק, הסמ"ע שם מסביר שאפילו אם בא הלוקח לנטוע אילנות מחדש, גם כן הרשות בידו להזיק בית של השני.
ואפשר שהוא גם כן כלול בתוך הזכות של לוקח דווקא ולא בשכנים סתם כמו בכאן, או אפשר שהיזק גידול השרשים יותר רחוק במציאותה מהזיק של מים של עלייה שהוא ברי הזיקא ובא לפנינו.
עיין בסוף סימן קנה' סעיף מד': בשני שכנים הדרים ביחד וביתו של אחד נפרץ וע"י זה באים גנבים לבית השני. הרמ"א מביא שני דיעות אם חייב לתקן הפרצה אם לאו. ואע"פ שלכו"ע אין כאן דין גירי דיליה ממש, יש צד לחייבו בתיקון בכל זאת כי זה ביטול עיקר תשמיש של בית השני. (אבל חיוב תשלומין אין כאן לכו"ע כי זה רק גרמא) וצד חיוב זה הוא כנ"ל.
סעיף ה', ז', ט' וי': שיעורי הרחקה—שיעור קבועה או "כדי שלא יזיק"?
בהרבה מקומות בסימן זה, יש מחלוקת בשיעורי הרחקה אם הם נשתנים לפי המציאות ולפי שומת הבקיעין, או שהם שיעורים קבועים שחז"ל משתמשים בו בכל סוגיות הש"ס כמו ג' טפחים, ד' טפחים, וד' אמות וכו'.
המחלוקת בשעורי הרחקה מתגלה באופנין שונים:
1.בסעיף ה': לפי מציאות של גומא מי רגלים
2.בסעיף ז': לפי גודל הרחיים
3.בסעיף ט': לפי חוזק החומר של הכותל
4.בסעיף י': לפי הקביעות המים
הרי"ף והרמב"ם פוסקים בדרך כלל שהשיעורים לא נשתנים—במים או מי רגלים תמיד השיעור הוא ג' טפחים בלי חיוב לסוד בסיד אלא אם כן יש כאן בור או בריכה קבועה. ולפי הרמ"א, הכל לפי הענין—אם אין לו קביעות של מים ורק שופכין, לא צריך לסוד בסיד. אם יש גומא של מי רגלים, צריך גם לסוד בסיד. ואם היה כותל של אבנים ולא לבנים, אין צורך להרחיק כל כך. והרמ"א לכאורה פוסק לשיטתו: תמיד מזכיר הכלל: "וצריך לתקן לפי עיני האומנין הבקיעין בכך". עיין לקמן בביאור הגר"א בסעיף כא' ס"ק [נח] ובסעיף כה' ס"ק [עד].
סעיף יד': דוושא וענין שיעבוד קרקע בעל כרחו
הרמ"א בסוף הענין של דוושא מביא היש אומרים: "דכל זה לא מיירי אלא כשקנו הקרקא מן המלך או מן ההפקר. אבל בלאו הכי יכולים לסמוך כותל לכותל". זה שיטת הרבה ראשונים דסבירא להו שאי אפשר לשעבד קרקע של חבירו לתשמישו סתם בלי שום יכולת למחות כנגדו. אבל הקצות החושן בס"ק ו) משתדל להצדיק הראשונים אחרים כמו ר"י מגש, תוס', הרמב"ן, ונמוקי יוסף (וגם הוא שיטת היד רמה בסימן עח' ע"ש) שנראה שהם לומדים הסוגיא כפשוטו—יש דין שעיבוד על קרקע חבירו לדוושא. ונתקל בקושיא: מה החילוק בין כותל שבעל הקרקע אינו יכול למחות ולמנוע השיעבוד עליו, ובין חלונות שיכול למחות ואינן יכולים לשעבד קרקע של חבירו בעל כרחו בריחוק ד' אמות מן החלון? והקצות בסוף הניח בצריך עיון ונראה לו כהיש אומרים ברמ"א!
עיין בסימן קנד' סעיף ו' וט"ז שבכל סוג של חלון, בעל החצר יכול לעכב עליו מלהחזיק ולמנוע השיעבוד לגמרי.
סעיף ז' וטו': הזיק בידים או הזיק דממילא
הרמ"א בסעיף ז' והשולחן ערוך בסעיף טו' מדגיש שאם יש הזיק ע"י נידנוד הקרקע, חייב לשלם--כי זה בא מכוחו דווקא. ונתבאר ע"פ דברי הנתיבות לקמן בס"ק יז) שאפילו למאן דסבר שפטור מלשלם כשלא מרחיק כדינו, בזה מודה דחייב לשלם כי זה בא מכוחו ממש.
הרמ"א מוסיף כאן שיטת בעלי התוס': שאפילו אם קדם הכותש תשמישו של נידנוד הקרקע לפני שבא בנין של השכן, אין כאן זכות קדימה.
ואע"פ ששיטת בעלי התוס' באמת הוא שכאן בעצירת שומשמין שאני כי אין כאן קביעות תשמישייהו, ובקל יכול לטלטל מכתשת למקום שאינו מזיק, ראיתי בביאור הגר"א בסימן קנד' סעיף טז' (ס"ק עד' ועו') שדין זה באמת תלוי בחילוק אחרת לגמרי: הרמ"א שם מביא מחלוקת במה נקרא "הזיק בידים" ומה נקרא "הזיק דממילא".
אם זה נקרא "בידים", אפילו קדימה מוחלטת ועשייה בהתר גמור, או הבא מכח גוי (עיין בסעיף מד' בהג"ה), לא מועיל כאן כמו שמועיל לשאר נזקי שכנים שבאים "ממילא". (ועיין בנתיבות כאן בס"ק יא) שמביא כל הצדדים)
אז רואים שיש שתי חומרות בהזק בידים: א) חיוב תשלומין לכולי עלמא, ב) חיוב הרחקה בכל אופן-אפילו דין חזקת גוי לא מהני בזה שיזיקנו בידים (אא"כ נתן רשות בפירוש ע"י קנין גמור כמו שאר נזיקין גדולים)
סעיף יט': בענין זכות קדימה בהזיק דגיריה
נראה שהמחבר ורמ"א פסק כנגד רש"י והרי"ף שסוברים למסקנא "אמר רבינא". רוב ראשונים סברו שהגירסא הנכונה הוא "אלא אמר רבינא" וממילא חומרא של רבא באיסור סמיכת מזיק אינו אליבא דהלכתא.
אבל יש מחלוקת ראשונים בתוך שיטת אביי אם הזכות קדימה בסמיכת מזיק בזמן שאין שם דבר הניזק מועיל אפילו אחרי שבא הניזק (ואפשר שאף מותר להזיקו בהזיק גיריה), או שצריך להרחיק אח"כ (למנוע הזיק של גיריה שיבא כשיבוא הניזק).
שיטת התוס' בשם רבנו תם מבואר בדף כה: ד"ה עני, שהזכות קדימה קיים לעולם—אפילו אם מחדש הזיק של גיריה כל יום ויום.
שיטת הרבנו יונה ונמוקי יוסף במסקנת הסוגיא דחרדל (שהם תופסים פ' הר"ח) הוא שהזכות קדימה מועיל לקיים סמיכת המזיק אח"כ-- כי פסקו מעשיו ואין עוד הזיק של גיריה בהזיק של המזיק (בדרך כלל).
הרמב"ן בחדושים בדף יח' ודף כב' מגדיר הדין סמיכת מזיק באופן שיש הזיק של גיריה אח"כ. ולפיכך התר סמיכת מזיק של אביי אפשר שגם כולל אופנים של הזיק של גיריה אח"כ. אז שיטת הרמב"ן, ראב"ד, רא"ש (עיין בפלפולא חריפתא לדף כה: אות [ע]), ר"י מגש, והרשב"א חולקים על שיטות הנ"ל, ולפי אביי, יש חיוב הרחקה אחרי שבא הניזק—כי הוא מזיקו בהזיק של גיריה. (עיין בקונטרס במילי דנזקין של רעק"א)
שיטת הר"ח בעצמו בזה נראה כמו רבנו יונה ונמוקי יוסף-- ברוב המזיקים של הסוגיא, אחרי שהמזיק סמך בלי שום ניזק שם, ההזיק שיבוא אח"כ לאו גיריה הוא-- כי מההיא שעתא דמנחא לא משכחת הזיקא. אבל במזיקין שמחדשים בכל יום, יש חייב בהרחקה כמו כל מרא ומרא דבור.
אבל לא ברור איך המחבר ורמ"א הסתכלו על שאר מזיקים כשבא הניזק שם אח"כ. כתוס' בשם רבנו תם שמתיר הזיק בידים ממש? או כצד שני ברמב"ן שהוא עדיין גיריה ממילא אבל אביי מתיר לקיימם? (רק בשאינו מחדש כל יום ומזיק בידיים), או כשאר ראשונים בשיטת אביי שזה גיריה אח"כ וחייב להרחיק? או כהר"ח ומותר לקיימם כי בדרך כלל אין זה גיריה אח"כ?
עיין בנתיבות המשפט בחידושים אות (לה) שמעיר שלפי פסקי המחבר והרמ"א שחילקו בין הזיק דממילא והזיק בידים לעיל בסעיף טו' וכו', רואים שפסקו נגד שיטת התוס' ושהזיק בידים אח"כ אסור-- אפילו כשסמך בהתר כשיטת אביי. משמע מדבריו ששאר הזיקים הנ"ל מותר לקיימו אפילו אחרי שבא הניזק, ולא מסביר למה הזיק בידים דווקא הוא שקובע הדין ולא הזיק של גיריה גרידא. אפשר שהנתיבות תופס כרבנו יונה ונמוקי יוסף שאח"כ אינם הזיק של גיריה בכלל. ואולי זה מה שמרמז הנתיבות לקמן בסעיף לו' בביאורים אות יט) "דדעת הרבה פוסקים בסעיף י"ט דמותר לסמוך כשאין שם דבר הניזק, ואז צריך הניזק להרחיק"
ועיין במחבר לקמן בסעיף לב' שנראה שמגדיר הזיק דגיריה כמו הר"ח הנ"ל--בההיא שעתא משכחת הזיקא—וממילא, אין כאן הזיק של גיריה כשיבוא הניזק אח"כ כי פסקו מעשיו.
אבל הסמ"ע שם בס"ק עג. (והנתיבות בחידושים אות (נח) מביאו לדינא) הגדיר כהרמב"ן-- וז"ל: "דלאחר שיעשה חבירו הכותל בצידו יבא לו הזיק מהגפת זה עצמו שסמך הוא והרי הוא דומה כאילו הזיקו אז בידים כיון הוא ניזק מהדבר זה עצמו אשר הניח שם"
ואם כן, לפי הסמ"ע, חייב המזיק להרחיק אח"כ. (ואע"ג שהסמ"ע בדרישה רוצה להשוות הגדרה של גיריה של הנמוקי יוסף והרמב"ן יחד, לפע"ד אינו משמע כלל.)
וצע"ג להלכה. (עיין בפתחי תשובה אות ד])
סעיף כ', כא', וכה': שיעורי הרחקת נזיקין
עיין בביאור הגר"א ס"ק [נח], [עד] ועיין לעיל בהערות לסעיף ה' ז' ט' וי'
סעיף לג': בשיטות ראשונים בחיוב תשלומין בהרחקת נזקין
המחבר מביא שני שיטות כשסמך מזיק במקום שהדין הוא שחייב להרחיק: אחד מחייב תשלומין ואחד פוטר. עיין בנתבות המשפט ביאורים אות יז) שמביא דוגמאות שאין עליו מחלוקת: לכו"ע חייב כשיש הזיק בידים, ולכו"ע יש פטור בדוגמאות שהם רק גרמא דגיריה כמו סולם ונמייה, ורקתא, ודוושא (וקורקור ואילנות אצל גפנים לפי שיטת תוס' שאין כאן ענין של הפרחת העופות לתוך שדה חבירו בידיים).
אבל נראה שנעלם מעיניו דברי הרא"ה בב"ק דף נד' ודף ס' שמחמת דדיינינן דינא דגרמי, יש גם חיוב תשלומין על כל גרמא בנזיקין ההנ"ל. והמימרא "גרמא בנזיקין פטור" הוא של רבינא ולא אליבא דהלכתא!
הנתיבות גם מביא השיטה של בעל העיטור שמחייב תשלומין בכל מזיקין אפילו אחרי שהרחיק כדין, ויש להוסיף שגם שיטת היד רמה כוותיה ולא מטעמיה--כי בכל המזיקין בנזקי שכנים יש גם ענין של חיוב תשלומין מפרשת ד' אבות נזיקין. עיין בהערה הבאה.
סעיף לד': הערות על דברי נתיבות המשפט ביאורים אות (יח)
הנתיבות הסביר שנזקי שכנים הוא פרשה בפני עצמו ואינו שייך לפרשה של ד' אבות נזיקין אע"פ שהוא ממונו שהיזיק ושמירתן עליך. ושמתי הערותי בתוך דבריו:
נתיבות המשפט ביאורים סימן קנה ס"ק יח
[יח] פטור מלשלם שהרוח הוא שסייעו.
ועיין ש"ך סימן תי"ח ס"ק ד' שהביא בשם הרב המגיד [פי"ד מנזקי ממון ה"ז] מה שתמה. ובש"ך שם תירץ שכאן בסימן קנ"ה הולך היפך מכחו, שכונתו להפיל העפר לארץ ולא שילך למרחוק, משא"כ אש שהרוח מסייע על מה שכונתו שילך האש וכו'. אינו מובן, דמה טעם הוא זה שהולך היפך מכונתו, וליהוי כאבנו וסכינו שהניחן בראש גגו [ב"ק ו' ע"א], שכונתו לא היתה רק שיונח שם, ואפ"ה חייב כשהזיקו ברוח מצויה.
[צע"ג על קושייתו מאבסו"מ כי הרבה ראשונים בסוגיא דרקתא מחלק בהדיא בין אבסו"מ שהוא תולדה דאש ולא תלוי בכוונתו של המזיק בכלל, ובין רקתא שאינו אלא גרמא-- ולכן שפיר תלוי בכוונת המזיק להזיק. עיין בתוס', ברמב"ן בקונטרס הגרמי, רשב"א, ריטב"א והרמב"ם לפי פ' של הגר"ח]
לכן נראה לפענ"ד, דהנה לכאורה קשה על כל ההרחקות שמונה שם בפרק לא יחפור בב"ב, ומביאן (הרמב"ן) [הרמב"ם] והמחבר בהלכות נזקי שכנים, וכן הא דב"ב דף י"ח [ע"א] בסוגיא דחרדל קשה, הא כשהדבורים אוכלין החרדל או היונים בשדות, שורו ממש הוא [אמת שהרמב"ן במלחמות [שם ט' ע"ב מדפי הרי"ף] כתב הטעם דלא קני להו רק מפני דרכי שלום, והוא דחוק] ומד' אבות נזיקין הן, ואמאי אמרי רבנן דא"צ להרחיק, ומשמע דאפילו בדיעבד פטורים, דהא אפילו בהרחקות שמחויבין להרחיק פטור מלשלם בדיעבד, וא"כ קשה אמאי, הא הוי כד' אבות נזיקין. וכן קשה בב"ב כ"ג [ע"א] גבי עורבים בדם, דהא הוי כדליל דלא אצנעיה והוציאו תרנגול של הפקר דמבואר בב"ק דף י"ט ע"ב דחייב. וכן כל הדברים דחשיב בפרק לא יחפור ובהלכות נזקי שכנים לכאורה בכלל ד' אבות נזיקין הן כשתדקדק בהן, כגון היזיקא דמתונתא שהמים הולכין ומזיקין, מי גרע מבור המתגלגל ברגלי אדם או מהיזק שהולך ע"י רוח מצויה דחייב, ומכ"ש במה ששיערו חכמים שילך המזיק בעצמו, וכיוצא בהן הרבה. ומהתימה על התוס' בב"ב כ"ו [ע"א ד"ה זיקא] שהקשו גבי רקתא, דהיינו אש, ולא הקשו אדבורים ויונים דהיינו שור, ועל כל הדברים היה להן להקשות כך דמד' אבות נזיקין הן.
[צ"ע על קושייתו כי תוס' רק הקשה על הפטור הרחקה של רבינא בדין רקתא. אבל בדבורים ויונים יש חיוב הרחקה וגם תשלומין לפי הרבה ראשונים בתוך שיטת רבי יוסי בסוגיא דחרדל למסקנא—עיין ברשב"א ריטב"א ור"ן-- ונמוקי יוסף המובא בקצות החושן ס"ק ט).]
וע"כ צ"ל, דהד' אבות נזיקין אינו חייב עליהן רק כשאפשר להחזיק ברשותו ובשמירה שלא יזיקו, דאז רחמנא חייביה בשמירה וכשלא שמרו חייבין בתשלומין, אבל הני דחשיב בפרק לא יחפור, הוא באופן דכשיתחייב לשלם ההיזק אין אפשרות לו לעשות תשמיש זה ברשותו כלל, ויתבטל תשמיש זה מרשותו כיון דאי אפשר כלל בעשיה ובשמירה, ובביטול רשות לא חייביה רחמנא.
וראיה לזה מב"ב דף כ"ג [ע"א] גבי אומני, דפריך והא אחזיק להו, דקשה היאך מהני חזקה שלא לשמור הזיקו, וכי מועיל חזקה בד' אבות נזיקין.
[יש לדחות הראיה מכמה צדדים: 1)ששם אינו ממונו שהזיק בכלל—העופות של הפקר באים מחוץ לשדתו לאכול הדם. 2) האומני רק מזמין העופות לבוא ממילא וזה רק גרמא בנזקין שלא בכוונה.]
וכן משמע מרש"י [ד"ה אפיקו] שפירש אפיקו לי קורקור, שלא (יזיקו) [יקיזו] עוד כאן. משמע דבהנך דברים אי אפשר בשמירה רק בביטול התשמיש מרשות. ומשו"ה סובר ר' יוסי בב"ב [כ"ה ע"ב] דעל הניזק להרחיק, דמהיכי תיתי יבטל רשות המזיק, יבטל רשות הניזק, דהא כשהניזק ישמור עצמו לא יוזק, משא"כ בד' אבות נזיקין, אי אפשר להניזק לשמור דאין הניזק יודע מתי יבוא המזיק, ולמזיק אפשר בשמירה, ובהנך דב"ב הוא להיפך, שהמזיק אי אפשר לשמור הנזק כי אם בביטול התשמיש מרשותו, משו"ה לא חייביה רחמנא להמזיק. ומשו"ה גבי רקתא בב"ב כ"ו [ע"א] לא פריך רק מגץ היוצא מתחת הפטיש ולא משאר אש, דשאר אש אפשר בשמירה, משא"כ ברקתא וגץ שניהם שוין, דאי אפשר להן בשמירה רק בביטול רשות.
[הראייה כנגדו הוא מסעיף א' בדין תנור שנכלל בדיני נזקי שכנים כאן ובדף כ' בפרק לא יחפור. והוא להדיא "אפשר לשמור בעשיה" וגם הניזק אי אפשר לשמור עצמו ולהרחיק דירתו בעלייה (עיין בסמ"ע ס"ק ג'). ובכל זאת דין זה נכלל בהל' נזקי שכנים ולא בדיני מזיק של אש בסימן תיח']
ולפי"ז אתי שפיר נמי בהא דאילן דסמוך לבור [שם כ"ה ע"ב], דלא תקשה הא השרשין היוצאין הן שלו וכשמזיקין ליהוי כשורו ובורו שמזיקין דחייב. ולפי מה שכתבתי לא קשה, כיון דאי אפשר להחזיקו בשמירה כי אם בביטול רשות מנטיעת אילנות, ולניזק אפשר להרחיק ולשמור עצמו, בזה לא חייביה רחמנא למזיק.
[עיין ברמב"ן בסוף קונטרס הגרמי שמסביר שאפילו שורו שנפרצה בלילה ויצא והיזיק פטור משמירה.]
ולפ"ז לא קשה קושית הש"ך מסימן תי"ח, דכאן בסימן קנ"ה אי אפשר בשמירה כי אם בביטול רשות מתשמישין אלו, ולהניזק אפשר להרחיק ולשמור עצמו שלא יוזק, לא חייביה רחמנא, דרחמנא לא חייביה רק בשמירה, משא"כ בהך דסימן תי"ח דחייב מטעם אש והוי מד' אבות נזיקין, ולא שייך שם ביטול רשות, ואפשר למזיק לשמור שלא יזיק, ולא לניזק, חייב כמו בכל ד' אבות נזיקין.
[עיין בראיה כנגדו מדין של תנור הנ"ל]
ובגץ היוצא מתחת הפטיש, אף דשם הוי ביטול רשות ואי אפשר בשמירה, מ"מ חייב, מטעם שאמר בב"ב בתרא כ"ו [ע"א] משום דניחא ליה (למיזל) [דליזל], ומכה בכח כדי שילך לחוץ, משו"ה חייב, ע"ש. כן נ"ל ברור.
סעיף לו' ולז': "כמו קוטרא ובית הכסא"--כל הזיק גדול? או צערא דגופא דווקא?
המחבר בסעיף לו' מביא לשון הרמב"ם בפרק יא' הל"ז שמגדיר ההזיק שאינו שייך חזקת נזקין בעלמא וז"ל: "ולמה שינו נזקין אלו משאר נזקין? לפי שאין דעתו של אדם סובלת נזקין אלו וחזקתו שאינו מוחל שהזיקו הזיק קבועה."
אע"פ שהרבה ראשונים (כמו הר"י מגש לדף כג', היד רמה שם, רבנו יונה, הרמב"ן בדף כו', ונמוקי יוסף דף יב' בדפי הרי"ף) מגדירו בצער דגוף ממש, אין הכרח בלשון זה שצריך צער בגופו של אדם דווקא. השיטה היחידה שראייתי שמגדירו כ'הזק גדול' הוא הרא"ש בסימן כו'.
אבל עיין לקמן במחבר בסעיף לז' שמחלק להדיא בין עשן "דווקא דמזיק לאינשי אבל אי לא מזיק לאינשי אע"ג דמטי לביתיה ומשחיר לאשיתיה, אם ראה ושתק, מחל. ושוב אינו יכול למחות..." משמע שצריך הזיק דגופא דווקא.
אבל אפשר לחלק שכו"ע לא פליגי שהזיק של צער גופו הוא הזיק גדול ואין עליו דין חזקת נזקין. הנקודה כאן הוא, אם אין כאן הזיק לגוף, אז ההזיק של עשן שרק על נכסיו אינו כל כך גדול בכלל. אבל אפשר שאר הזיק גדול לנכסים בעלמא גם שייך דין של אי-חזקת נזקין. ופלא גדול שהפוסקים לא עומדו על ענין זה.
