שאלות לחזרה אלול (ב)
א. רועה שהניח עדרו ובא לעיר ובא זאב וטרף וארי ודרס. מה הדין בעל בעידנא דלא עיילי אינשי ולפי האומדנא של ב"ד לא היה יכול להציל, האם חייב או לא. מה הדין לפי הרמב"ם ולפי תוס' ובאר סברת מחלקותם.
תוס' בדף עח' סובר שהברייתא שפוטר ש"ש שהניח עדרו באומדנא שלא יכול להציל, שייך רק בעל בעדנא דעיילי אינשי. כי ברגע שפשע בתחילה, אז אומרים שאולי היה יכול להציל בנס שלא כפי כוחותיו הרגילים של השומר, ובא האונס מחמת הפשיעה וחייב.
אין לרמב"ם חומרה כזו. ואע"פ שגם הרמב"ם פוסק שמחייבים ש"ש רק באונס מחמת הפשיעה, הולכים לפי האומדנא הפשוטה כדי לדעת אם האונס באה מחמת הפשיעה או לאו.
מה שדחק התוס' להחמיר כזה נראה שכך יוצא מהשקלא וטרי' בין רבה ואביי בדף צג:. שנראה לתוס' ששם אביי מסכים שצריך אונס מחמת הפשיעה, ואעפ"כ הקשה-- שאפילו יש אומדנא שאילו היה שם לא היה יכול להציל, זה עדיין מחייב מדין תחילתו בפשיעה וספו באונס. רעק"א מפרש שיש סברא לחומרה זו כי יש כאן פשיעה המחייבת שעושה השומר ל"אינו יודע אם פרעתיך". אבל באמת עדיין צריך עיון למה מחמירין נגד האומדנא של בית דין שאומרת לנו שהאונס לא באה מחמת הפשיעה.
איך הרמב"ם מפרש הקושיא של אביי הוא באמת צריך עיון גדול. הרמב"ם במשנה תורה רק פוסק הדין וא"א לדעת בברירות מה היה המהלך שלו בשקלא וטרי' בין רבה ואביי.
ב. הסבר שיטת הרמב"ם בספק אם היה יכול להציל חייב לשלם. מדוע לא אמרינן המומע"ה. עיין ש"ך וסמ"ע ובאר היטב את דברי הש"ך.
מצד אחד הרמב"ם מקיל לפטור ש"ש באומדנא, אפילו על בעדנא דלא עיילי אינשי ופשע בפשיעה גמורה, ומצד אחר הוא מחמיר בספק באומדנא אם יכול להציל אפילו בעל בעידנא דעיילי אינשי ולא פשע פשיעה גמורה.
הסמ"ע בסימן שג' ס"ק יא' מפרש שבש"ש דוקא יש חומרא כזו כי הוא מחויב להציל ברועים ובמקלות אפילו בשכר, ומסתמא יש סיכוי גדול שש"ש יציל ע"פ רוב בזה.
הש"ך שם בס"ק י' חולק עליו ומסביר שהחומרא זו באומדנא הוא בין בש"ש ובין בש"ח לפי הרמב"ם. כי בכל ספק אם יש פטור בשמירה, אין אפשרות להשומר לישבע בוודאות שהוא פטור מתשלומין.
הש"ך משתמש בכלל של "מתוך שאינו יכול לישבע משלם" כאן בשבועת שמרים. האחרונים הקשו עליו כי "שבועה שלא פשע בו" הוא גלגול שבועה, והשבועה "שאינו ברשותי" הוא העיקר. ואין אומרים "מתוך" על גלגול שבועה.
הראש ישיבה משיב שיש שני סוגי גלגול שבועה בשיטת הרמב"ם.
עיין בטוען ונטען פ"א הל"יד ששם מסביר שכשעיקר שבועה נכלל בשאר עיקרי שבועות-גם זה נקרא גלגול. ולפי הרבה ראשונים, והרמב"ם ביניהם, ה"שבועה שלא פשע בה" הוא עיקר שבועה שמשביעין שומרין אפילו כשיש עדים שהחפץ אינו ברשותו ואין שבועה "שאינו ברשתי".
יש עוד דרך לתרץ הש"ך. הש"ך אינו משתמש במוסג של "מתוך" כאן בשומרים כאילו יש כאן עיקר הדין של "מתוך". אלא השבועת שומרים הוא תחת החיוב השבה או חיוב תשלומין במקום החפץ. כבר בקבלת החפץ לשמור, השומר מתחיל בחיובים, והשבועה הוא הפוטר. אז בוודאי השומר לא יכול לפטור עצמו במצב של ספק בפטור, במקום שיש וודא חיוב. ואם אינו יכול לפטור עצמו בשבועה, ממילא הוא צריך לשלם.
ג. באר סברת הדין דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, ובאר פלוגתת תוס ' עם הרי"ף בפירוש קושיית אביי: "אי הכי אמאי פטור? תחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא."
יש שני אופנים להסביר הדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב:
1) אם הפשיעה היא שגורמת הפסד החפץ בסוף, אפילו ע"י אונס בינתיים, יכול להתייחס האונס לפשיעה הגורמת. הכל הוא פשיעה אריכתא וחייב כאילו יש רק פשיעה בלבד.
2) הפשיעה בתחילה הוא מחייב תשלומין בפני עצמו, ואינו תלוי על מה גורם הפסד החפץ בסוף. שומר שפשע בשמירתו, חל עליו חיוב גמור להחזיר החפץ או לשלם. אין עוד מקום לפטור של אונס.
שיטת תוס' בדף עח' הוא שכולי עלמא לא פליגי שחייב רק בגלל הפשיעה הגורמת. ואם אין האונס מחמת הפשיעה, אין פשיעה אריכתה ויש פטור אונס.
ממילא, כשאביי מקשה על רבה מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס בעל בעדנא דעיילי אינשי ואירע אונס שלא היה יכול להציל אילו היה שם, ע"פ האומדנא, מוכרח לומר שיש חומרא על הפושע לחשבן חששות רחוקות שהשומר יכול להציל בדרך פלא. ולכן הקשה אביי מדין תחבפוב"א (אבל אין חומרא כזה כשלא שמר בדרגה של גניבה ואבידה.)
הרי"ף לדף לד' הבין שיש מחלוקת אביי ורבא בסברת הדין. רבא סובר כ1) ואביי סובר כ2) לעיל. ואם כן, אביי כאן בדף צג' שואל על רבה רק לשיטתו-שאע"פ שהאומדנא אומרת שהאונס לא באה מחמת הפשיעה, צריך לחייבו בכל זאת. כי הפשיעה בתחילה הוא מחייבת תשלומין בכל מקרה של הפסד החפץ.
ד. באר הסברא במה שכתב הראשונים דתחילתו בפשיעה גמורה חייב, אבל תחליתו בגניבה ואבידה פטור.
הראשונים בעיקר רק מביא הכרחים לחילוק זו מתוך הסוגיות ולא מסבירים זה בסברות.
אין לי סברא חוץ ממה שאמרו בשם הריטב"א הישנים שבגניבה ואבידה, אין כאן דין חסרון בשמירת השומר שגורמת או מחייבת. יש רק חיוב אחריות במקרים מסויימים של הפסד החפץ. ממילא, במקרה של אונס, פטור. אע"פ שהוא לא שמר נגד גו"א, או אפילו בא האונס מחמת שלא שמר נגד גניבה ואבידה. אין לו חיוב אחריות במקרה זו של אונס.
ה. מהו סברת רעק"א דלפי שיטת הרי"ף, אפשר דתחילתו בגניבה ואבידה יהי' חייב.
ההכרח של תוס' לחלק בין תחילתו בפשיעה ובין תחילתו בגו"א הוא מחמת קושיית אביי שהיה רק בעל בעדנא דלא עיילי אינשי דווקא, שהיה פשיעה גמורה ובא האונס מחמת הפשיעה.
אבל לפי הרי"ף שהקושיא היה גם במקום שלא בא האונס מחמת הפשיעה, אפשר לחלק רק שם בין פשיעה ובין גו"א. בשלא בא האונס מחמת החסרון בשמירה. כי יש כאן פשיעה המחייבת תשלומין ואין דין כזה בגו"א.
אבל כשאונס גם באה מחמת הפשיעה, אין הכרח לחלק בינו ובין אונס הבא מחמת גו"א. וממילא שייך להרי"ף לסבור שבאונס מחמת גו"א חייב לדינא.
ורעק"א תלה סברא זה רק אם לא סוברים כמו הריטב"א הישנים הנ"ל, ויש חיוב לשמור כנגד גניבה ואבידה ולא שמר, ומחמת החסרון שמירה אירע האונס. יכול לומר שהפסד החפץ בא ישר מחמת חסרון בשמירתו נגד גניבה ואבידה אריכתא.
ו. מהם כל היסודות היוצאים מתוך דברי הרא"ה המובא בנמוקי יוסף בב"ק דף קיב'?
1) יש חיוב על שואל לשמור החפץ נגד פשיעה גמורה אע"פ שיש לו כבר חיוב אחריות גמורה על אונסין. יכול להיות ששניהם- חיוב שמירה וחיוב אחריות- חל על השואל.
2) יש מוסג של פשיעה המחייבת תשלומין משעת הפשיעה, אע"פ שהספק אונס בסוף שהפסיד החפץ לא בא מחמת הפשיעה.
3) אין חיוב השבה חל בשעת משיכה כנגד שיטת הש"ך. הש"ך בעצמו מביא השיטה הזה כחולק על ראשונים אחרים שאוחזים כמוהו.
ביאורים בדברי הרמב"ם והשו"ע
א. באר דברי הרמב"ם הל' שאלה ופקדון פ"ד ה"א, ובאר שיטת הרמ' בג' שבועות שמשביעין שומרים. מהו עיקר השבועה ומתי אינו נשבע א' מהשבועות (ביש עדים שאינו ברשותו ביש עדים שנגנבה שלא בפשיעותו). והבא ראי' לדינים הנ"ל מדברי הר"מ בשאר מקומות.
באמת משמע מדברי הרמב"ם בפ"ד שהעיקר שבועת שומרים הוא שאינו ברשותו. והשאר הם רק מדין גלגול. הקצות החושן רוצה לדייק מזה שבמקום שיש עדים שאינו ברשותו, והשומר נפטר מהעיקר שבועה, אין משביעין אותו שאר שני שבועות שהם רק גלגול.
אבל עיין ברמ"א בשו"ע חו"מ סימן רצד' שמביא בשם הרמב"ם בפ"ו הל"ג שכשיש עדים על הגניבה או אבידה וידוע שהחפץ אינו ברשותו, עדיין השומר חייב לישבע שלא פשע בו ולא שלח בו יד. ורק בשיש עדים שגם לא פשע בו, אז הוא פטור משני שבועות.
הראש ישיבה הסביר למה יש על שבועה שלא פשע בו דין גלגול אע"פ שהוא גם עיקר שבועה מהרמב"ם בהל' טוען ונטען פ"א הל"יד.
ענינים בב"מ
שאלות לחזרה אלול (ג)
א. גמ' "דהדר שקיל דמיהן מבעל הבית" מאיזה דין בעה"ב לשלם לש"ש האם משום שעשה מה שמוטל מדין שומרים? או משום שההנה את בעה"ב והוי כמו אחר שקידם ברועים ומקלות בשכר?
תוס' סובר שדין בעה"ב לשלם ש"ש הוא אותו סוגיא של מבריח ארי. ולכן כשיש כל התנאים לחייב במבריח ארי כמו ברי היזיקא, גם ש"ח וגם כל אדם יכול ליהדר אחרי בעה"ב לקבל דמי הוצאותיו כמו ש"ש.
הריטב"א יש לו צד כמו תוס', וגם יש לו צד שהזכות לקבל דמי הוצאותיו בחזרה מבעה"ב הוא דין בש"ש דווקא-- שהדיני שמירה מחייבו לקדם ברועה ומקלות אפילו בשכר. ובזה אפשר להסביר השיטות שכש"ש "פשע" ולא השכיר רועים להציל, הוא חייב לשלם כל דמי הבהמות בלי לנכות הדמי שכירת הרועים. אין זכות אוטומטי לפטור תשלומין עד כדי שכירת הרועים, כי מדין מבריח ארי, הבעה"ב פטור מלהחזיר דמי השכירת רועים.
ב. עבר ולא שכר רועים ומקלות:
פרט בדיוק כמה חייב הש"ש לשלם לבעלים והביא ראי' לכל דבר:
1) ביש הפרש בין שיווי הבהמות לשכר הרועים:
יש מחלוקת ראשונים בזה. רוב ראשונים כמו הראב"ד ורמב"ן והמגיד משנה בשיטת הרמב"ם ועוד, סוברים שהש"ש משלם רק את ההפרש זה. מנכים דמי שכירת הרועים מתשלומי השומר.
אבל הנמוקי יוסף בשיטת הרמב"ם וצד אחד בחידושי הר"ן סוברים שהש"ש חייב לשלם כל דמי הבהמות. וההסבר כנ"ל באות א'.
2) שיווי כושרא דחיותא:
במקום שיש גם הפרש הנ"ל, אז כל הראשונים אומרים שפטור מדמי שיווי נוסף, כי החיוב תשלומין כבר חל על גוף החפץ. והשיווי הזה לא נחשב כחלק של שיווי הגוף החפץ בעצם. עיין בדבר אברהם.
אבל כשיש רק שיווי הזה יותר משכר הרועים, אז הראב"ד מחדש שחייב הש"ש לשלם האומד הזה. הרמב"ן מסופק בזה. הטור מביא שיטת הראב"ד להלכה.
הב"ח סובר שאין לחלק אם יש הפרש בין השכר לשיווי הבהמות בשוק לאין הפרש. בין כך ובין כך, הש"ש חייב לשלם השיווי הנוסף. הפרישה סובר שאפשר שגם הטור סובר כן.
3) שכר הש"ש, האם מפסיד שכרו או לא.
הריטב"א החדשים כותב שכן הפסיד שכרו. ונראה שזה משמע משקלא וטריא של הסוגיא שמחלק בין ש"ח לש"ש בענין החיוב לקדם ברועים ומקלות. רק הש"ש חייב לקדם בשכר כי הבעה"ב משלם שכר לש"ש בשביל טירחא זו, מסתבר שאם לא קידם בשכר כמו שנדרש, הוא הפסיד שכרו שלא מילא חיובו.
אבל בתוך שיטת תוס', שזה רק דין במבריח ארי, אפשר שלא הפסיד שכרו כי אין לו דין נוסף משאר בני אדם.
ג. האיך מודדים שויות של חפץ, או קרקע- כפי שנמכר בשוק? או כפי מה ששווה לבעליו?
הבא דוגמאות שיש הבדל.
לפי דיני תשלומי הזיק של התורה, החיוב הוא לשלם החסרון בהחפץ שניזק, ולא שיווי ההפסד ממון בעלמא לכיס של הבעלים.
ולכן, בשבירת חלק מסויים בחפץ שיש לו חלקים שונים, כמו חפירה בקרקע או חלון בתוך הבית, אפשר שאין חסרון בשיווי הכלל של הנכס מחמת זה הפרט שנשבר, ופטור לגמרי מתשלומין.
בנוגע לאומד שיווי חפץ, הרמב"ן בסוגיא של זרק כלי מראש הגג מפורש שיווי החפץ תלוי במה ששוה לבעלים ולא כפי ששוה בשוק. הרבה ראשונים חולקים עליו. אפשר שלפי המ"מ, הרמב"ם מסכים עם הרמב"ן
ד. האם ידוע לך אם יש הבדל בין חיובי שומרים לחיובי מזיק לענין שומא של שוויות של חפץ.
הנתיבות מעיר שלפי שיטת הראב"ד, יש דין לשומר לשלם דמי כושרא דחיותא בפני עצמו. ואילו לגבי מזיק או גנב, אין חיוב תשלומין על שיווי כזה בשום מקום. עיין בדבר אברהם מה שהעיר על הנתיבות בזה.
ה. באר את פלוגתת הרמב"ן ותוס' האם הדין "נטר כדנטרי אינשי" הוי דין רק בשמירת הפקדון או גם בשמירת נזקין?
לפי הרמב"ן, הפטור של "נטר כדנטרי אינשי" הוא באמת מצב של חסרון שמירה לגמרי, רק בענייני שמירת פקדון יש לזכות לשומר שלא רוצה לקבל על עצמו שמירה יותר מהבעלים שומרים על שלהם. החידוש ברמב"ן הוא שזה נחשב כ"שמירה פחותה" שפוטר ש"ח בשמירת פקדון, כי נטר כדנטרי אינשי, אבל נחשב כ"פשיעה גמורה" בשמירת נזקין שמחייב גם הבעלים וגם הש"ח. אין אפשרות לא לקבל שמירה בגלל שהבעלים לא שומרים על שלהם.
לפי תוס' בב"ק דף כג, הדין "נטר כדנטרי אינשי" הוא מחלוקת אמוראים אם זה פשיעה או לאו- גם בשמירת נזקין וגם בשמירת פקדון. וקי"ל שהוא לאו פשיעה בשני עניינים. ולכן, ש"ח פטור בשמירת פקדון ובעלים ושומרהם פטור בשמירת נזקין אם עזבו הבהמות לגמרי בזמנים מסויימים. וזה חידוש גדול.
ו. באר את שיטת הרמב"ם בביאור הסוגיא "דאבעי לך לעבורי חדא חדא, ומה הביאור בהל"ט "והואיל ופשע בתחילה והעבירן כאחת, אע"פ שנאנס בסוף, בעת הנפילה, הרי הוא חייב."
האם זה דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס? והרי הוא נטר כדנטרי אינשי וא"כ, להוי כתחילתו בגניבה ואבדה וסופו באונס, שפטורים.
הרמב"ם מפורש כאן שלעבורי חדא חדא ולנטורי כדנטרי אינשי הוא פשיעה גמורה. ונראה שהרמב"ם לשיטתו לעיל בהל"ח ברועה שהניח עדרו ובא לעיר, שלא איכפת לן אם על בעדנא דעיילי אינשי או לאו. שניהם נחשב כפשיעה גמורה ויש לשניהם דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס לש"ש-- אע"פ שאחד מהם הוא כדנטרי אינשי.
וא"כ יש קושיא על הרמב"ם- למה רק ש"ש חייב וש"ח פטור אם הוא פשיעה גמורה?
צריך לחדש שבשיטת הרמב"ם הפטור "נטרי כדנטרי אינשי בשמירת פקדון" הוא היתר אפילו על פשיעה גמורה כמו פשיעה בבעלים. אפשר שסובר כסברת הרמב"ן: שבאוקימתאות אילו, אין על ש"ח דין שומר בכלל. הוא לא קיבל על עצמו שום דיני שמירה בזמנים שהבעלים עצמם לא שומרים על שלהם.
אין כאן אוקימתאות של תחילתו בגניבה ואבידה בכלל. וממילא אין ההכרחים להרמב"ם מסוגיות אילו שתחילתו בגו"א וסופו באונס באמת פטור. לא ידוע לנו איך הרמב"ם מצא מקום בסוגיא לחלק בין תחילתו בפשיעה ותחילתו בגו"א, ובפרט כשהאונס בא מחמתם.
ז. האם ש"ח, אחר שנשבע שנגנבה, נפטר מפרשת שומרים? או שעדיין חיובי שמירה עליו להשיב הבהמה מהגנב באופן שהוכר הגנב?
ומה הדין בש"ש שנשבע שנאנסה לגבי הנ"ל?
ממסקנת הסוגיות יוצא שיש חילוק בין ש"ח שנשבע על גו"א ונפטר, ובין ש"ש שנשבע על אונס.
בהוכר הגנב, ש"ח נשאר בפטור אחרי שבועתו, אבל שומר שכר עדיין מחויב לטרוח להשיב הפקדון ליד המפקיד.
אפשר להסביר שע"כ מדברים בליסטים מזויינים והפטור אונס של ש"ש איננו כולל אונסים שכלים אחרי זמן. "נשבה או נשבר" משמע שהחפץ אינו בהשיג יד של השומר. ברגע שהחפץ חזר לאפשרות להשבה לבעלים, השומר עדיין לא מילא חיובו להשיב.
ח. באר פלוגתת התרומת הדשן והש"ך בביאור הדין של הוכר הגנב (ש"ך סימן רצ"ד ס"ק ט').
התרומת הדשן רוצה לדייק מחילוק בדין בין ש"ח וש"ש אחרי השבועה, שהחיוב על ש"ש לטפל עם הגנב אינו נובע מידיני שמירה בכלל. שבועה פוטרת ומסלקת כל דין שומר מעל השומרים. אלא מאי, צריך לומר שהחיוב בא על ש"ש מצד אחר-דהיינו מצד השכר שקיבל להשיב החפץ לבעליו. השכר הוא המחייב המקבל שכר לבצע השרות ואין פטור אחרי תולדות הזמן.
הש"ך חולק עליו וז"ל:
"דל"ד להיכר הגנב שהיה שומר עליו ונגנב ממנו בביתו ורשותו ודאו מחויב לעשות כל מה דאפשר להחזירו לבעליו כיון שהיה ש"ש....
ועוד שאני התם כיון דלא נפטר אלא בשבועה, ואפשר דאם הביא עדים שנגנב באונס והוכר הגנב, פטור."
נראה שהש"ך סובר שהתפקיד של ש"ש מדיני שמירה דווקא הוא להחזיר החפץ בכל מקרה.
הוא סובר שהשבועת השומרים הוא פטור רפוי קצת לענין דין הוכר הגנב, ואינו חזק כמו עדים. לא מסביר איך החיובים של שמירה נמשכים אחרי השבועה, וגם לא הסביר למה החיוב הזה חל רק על ש"ש ולא על שומר שכר.
