מחלוקת ראשונים ואחרונים בספק חיוב שומרים, ודין מיתוך שאינו יבול לישבע משלם בשבועת השומרים,
א.
הרטב"א בדף לה' על המשנה במחלוקת רבנן רבי יוסי מביא מחלוקת ראשונים-- מהו בשיטת רבנן שסוברים שהשוכר ישבע לבעלים ומקבלים תשלומי אונסין מהשואל— כשהשוכר אינו יודע אם מתה כדרכה ואינו יכול לישבע לבעלים? האם חייב לשלם לבעלים כי אומרים מתוך שאינו יכול לישבע משלם, או לא?
וז"ל: "מתני' השוכר פרה מחברו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר וכו'. פירוש ישבע השוכר אם היה שם בשעה שמתה, דאע"ג דשואל מעיד על הדבר אין עד אחד פוטר משבועה כדכתיבנא בפ"ק, והיכא דלא הוה שוכר בשעה שמתה אי איכא עדים יביא עדים ויפטר והשואל כשר לעדות זו דהא אינו נוגע בעדות, ואם אין שם עדים אומר רבינו הרמב"ן ז"ל שנשבע השוכר שאינו יודע אם מתה כדרכה או אם נגנבה ויפטר דהו"ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם הלויתני שהוא פטור, אבל הראב"ד ז"ל סובר דאי ליכא עדים ואינו יכול לישבע חייב לשלם דה"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך שהוא חייב, ולקמן בפרק השואל יתברר זה בס"ד."
משמע מדבריו שלפי הרמב"ן אין דין "מתוך" על שבועת שומרים, וכשהשומר אינו יודע אם פשע או נאנס, רק צריך לישבע שאינו יודע ונפטר. ולפי הראב"ד, יש דין "מתוך" בשבועת שומרים כי יש לשומר חזקת חיוב להפטר ממנו-- מחמת שקיבל פקדון ואינו יכול להחזירו.
המגיה בחידושי הריטב"א שם לא מצא מקור לשיטת הראב"ד הזה. אולי שיטה זה מובא ברמב"ן בקידושין דף כח. ובר"ן בהשואל דף צז. שיש שיטה שהמפקיד שתובע שבועת שומרים הוא תמיד בטענת ברי. ואע"פ שנראה כטענת שמא, "הואיל והפקיד אצלו ולא ידע אם החזיר לו אם לא, וודאי הוא". דהיינו, “אינו יודע אם פרעתיך".
ואפשר לומר שהרמב"ן והר"ן כיוונו לשיטת הראב"ד הנזכר בהריטב"א לעיל. אבל זה דוחק כי הראשונים מביאים הרבה מדברי הראב"ד בסוגיא של שבועת שומרים בשמו. לא מסתבר שיבא עוד שיטה שלו בעילום שם.
וגם העירוני ששיטה זו המובא ברמב"ן והר"ן הנ"ל לא מתאים לשיטת הראב"ד המובא בשיטה מקובצת בב"מ דף צז' בענין זו. שם הראב"ד מדגיש שהתורה עושה המפקיד כדין טוען טענת וודאי רק כדי שיכול לתבוע שבועת שומרים בכלל. אע"פ שאליבא דאמת הוא לא יודע אם נאנס אם לאו, ושמא הוא, התורה עשהו כברי-- כי בלאו הכי המפקיד תמיד יפסיד הזכות להשביע שומרים על איבוד הפקדון מחמת הספק שלו.
אז משמע מסגנון זה של הראב"ד שהמפקיד אין לו עצם דין ברי מחמת עצם ההפקדה שלו לרשות שומר, אלא שהוא גזירת הכתוב בלבד לתת לו דין ברי אע"פ שאינו אלא שמא.
גם יש לדון היטיב במקור של הריטב"א כשאמר בשם הרמב"ן שאין דין "מתוך שאינו יכול משלם" בשבועת שומרים מחמת הדין "אינו יודע אם הלויתני" בספק חיוב בשומר.
אכן אמת הוא שהרמב"ן חולק על השיטה בקידושין שסבר שהמפקיד הוא תמיד ברי בטענתו שהשומר וודאי חייב, הוא חולק מחמת שיטתו ששומר אינו וודאי חייב בתשלומין על הפקדון אלא משעת אונס ואילך. ובספק חיוב שחל בשעת האונס, השומר הוא בדין "אינו יודע אם נתחייבתי.” אז תביעת מפקיד על השומר לשלם בדמי החפץ אינו אלא טענת שמא.
והרמב"ן חזר על שיטה זו גם כן בהשואל! דף צז: ונראה שהריטב"א מבין שיש להרמב"ן השוואה גמורה בין הדין "אינו יודע אם נתחייבתי" לגבי ספק בחיוב תשלומי שומרים, ובין הדין "טענת שמא" לגבי דין "מתוך" בשבועת שומרים. יש סברא פשוטה לומר שאין בכח טענת שמא לחייב שבועה בכלל, ואם בכל זאת יש חיוב שבועת שומרים בטענת שמא, מאוד רחוק לומר שיהיה עליו גם דין "מתוך" לשלם אם הנתבע אינו יכול לישבע נגד טענת שמא!
אבל נראה ברור מחידושיו בקידושין דף כח' ומהשמטות לחידושי הרמב"ן מסוף המסכת בב"מ שהרמב"ן מחלק ביניהם ולהדיא סובר שיש דין "מתוך" בשבועת שומרים למרות שהוא בא מטענת שמא. כדלהלן.
שם בקידושין כח' רוב ראשונים מפרשים כמו רש"י שם שבעיקר, סתם תביעת ממון שמחייב שבועה הוא טענת וודאי. אבל שבועת שומרים אינו מן הכלל. למה? הרמב"ן מסביר בקיצור:” אבל שמא של שומרים, הואיל וחייבה עליו תורה שבועה בפני עצמו, אינו בכלל.”
וביתר ביאור בדבריו בהשמטות שלכאורה נעלמים מעיני הריטב"א, הרמב"ן כתב:
"ומה שאמרו בשומר שמסר לשומר חייב משום דלא מהימן ליה [להשומר שני] בשבועת השומרין. ופירשו ראשונים דשומר ראשון הוה ליה מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ואע"פ שהיא שבועה דשמא, התם כיון דאפקיד ליה ומתה חייב להחזיר ולא פטרתו תורה עד שישבע ואפי' מאן דלית ליה מחויב שבועה שאינו יכול לישבע משלם מודה בההיא, דכיון דמתה ברשותו [נ"א: דהויא ברשותו] ואינו יודע, שמירה שלו כפושע גמור הוא.”
אז מפורש כאן שלענין שבועת שומרים בפרט, התורה היטיל חיוב מסויים על כל שומר או לישבע או לשלם— ואפילו נגד טענת שמא. וזה באמת צריך עיון אחרי שהרמב"ן כתב מפורש בהרבה מקומות שאין על השומר חזקת חיוב תשלומים מחמת עצם ההפקדה לרשותו, כי החיוב חל רק בשעת אונסין ולא בשעת משיכה, ויש לו דין "אינו יודע אם הלויתני".
הראש ישיבה הסביר שבשומרים יש שני חיובים שונים: "חיוב מדין תשלומים" שקיבל על עצמו לשלם במצב שלא שמר החפץ כמו שצריך, ו"חיוב שבועה" שהתורה מתחדש חיוב שבועה בפרשת שומרים לפטור עצמו בטענה ששמר כדרך השומרים.
אז אע"פ שיש לומר שבמקום ספק בחיוב תשלומים, אין לשומר חזקת חיוב ויש לו דין "איני יודע אם הלויתני", אבל התורה היטיל דין נוסף על שומר שחייב לישבע שבאמת אינו מחויב לשלם כשמתה באונס—ואם הוא מסופק ואינו יכול לישבע שנפטר בשמירתו, התורה מחייבו לשלם.
וחילוק הזה נראה גם כן מכל המקומות שהרמב"ן מביא הדין "איני יודע אם הלויתני"-- הם לא נוגעים לחלות חיובי שבועת שומרים אלא כולם נוגעים לדינים בחלות חיובי תשלומי שומר.
דהיינו בהשואל דף צז, הנידון היה אם עצם מציאות שהוא נעשה שואל על החפץ מחייבו באונסין אם יש ספק בשעת האונסין אם הוא עדיין שומר אם לאו.
וגם בדף מג' בהמפקיד כתב הרמב"ן בענין שוויי החפץ שחייב השואל לשלם:
"הא דאמרי' איתבר ממילא משלם זוזא משום דהשתא לא עביד ליה ולא מידי. אני תמה כיון דאמרי' דהשתא דכי איתא הדרא בעינה ורחמנא חייביה לגזלן באונסין אמאי לא מיחייב באונסין דהשתא, וכדאמרי' נמי בעלמא (סנהדרין ע"ב א') נהי דאוקמינהו רחמנא ברשותיה לענין אונסין לענין מיקנא מי אוקמינהו ברשותיה, והילכך כי אייקר ודאי ברשותיה דמריה אייקר ותברא דממילא נמי איהו מחייב עלה דהא חייב באונסין כשואל אטו שואל כה"ג מי לא משלם ארבע, וי"ל דשאני שואל דמשעת משיכת הבהמה נתחייב במזונותיה ולא מיחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה וברשותא דמריה היא למכירה וק"ו להקדש, אבל גזלה כיון דמשעת משיכה מיחייב באונסיה ונפקא נמי מרשות בעלים להקדש, לא מחייבינן ליה באונסיה אלא כשעת משיכה, דשעת משיכה דגזלה כשעת שבורה ומתה דשאלה דההיא שעתא חייל עליה חיוב.”
אז נראה כמו שכתבנו שהדין "איני יודע אם הלויתני" בשומר הוא רק נוגע לחיובי תשלומין ולא לחיובי שבועה. כי בשבועה, התורה מחייבו במיוחד אפילו במקום ספק. אז נראה ששיטת הרמב"ן, בנוגע לדף לה', שוכר שאינו יודע אם נגנבה או מיתה כדרכה נשאר בחיוב מחמת דין "מתוך" ואינו יכול לישבע “איני יודע”. ולא כמו שכתב הריטב"א בשמו.
ב.
אחרי שזכינו לבירורי שיטת הראשונים הנ"ל בענין חיוב תשלומין וחיוב שבועה בשומרים, יש לנו לחזור על מחלוקת הגדולה בין הש"ך בסימן רצא' ס"ק מד' והקצות החושן בסימן שמ' ס"ק ד' בענין חיוב השבה בשומרים ולעיין היטיב מאיזה סוגיות וראשונים הוכיחו שיטתם.
הש"ך מתחיל בשיטת הרמב"ן בענין חיוב על השומר לשלם בספק פשיעה בשמירה מדין "מתוך". ובזה הרמב"ן מפורש בהשמטות כנ"ל. אבל הש"ך אינו מייחס דין זה להחיוב שבועה שהתורה היטיל על השומר לברר שפטור-- אלא הש"ך מסביר שהדין "מתוך" בא "כיון דנעשה שומר, דמי לאומר איני יודע אם החזרתי לך.” משמע שיש חזקת חיוב תשלומין על השומר מחמת עצם הפקדה לרשותו, ולא רק חיוב שבועה. הש"ך ממשיך לדחות המשמעות דסוגיא בכתובות לד' שהחיוב אונסין אינו אלא עד שעת אונסין. וזה להדיא נוגע להדין חיובי תשלומין של שומרים ולא בחיוב שבועה.
אז נלע"ד שבזה הש"ך אינו משיטה של הרמב"ן אלא הוא מהשיטה שדחה הרמב"ן בקידושין דף כח' הנ"ל.
באמת הר"ן בהשואל דף צז' מביא שיטה זו אינו חולק עליו, והריטב"א מביא שיטה זו כצד אחד במחלוקת ראשונים. אז מצאנו שיטה מפורש בראשונים כמו הש"ך. אבל זה עדיין לאו שיטת הרמב"ן.
מאידך גיסא, הקצות מביא ראיה לשיטתו שאין חיוב השבה על שומרים מהדין בנמוקי יוסף בשם הרא"ה בב”ק: בשואל שנתן בהמה לשלוחו ומתה בדרך ואינו ידוע אם מתה מחמת מלאכה ופטור, או מיתה באונס וחייב. הרא"ה פוסק שהשואל פטור כי יש לו דין "אינו יודע אם נתחייבתי". מזה, הקצות רוצה להוכיח שאין אומרים "מתוך" בשבועת שומרים בכלל, וממילא אין לשומר שום חיוב השבה.
לכאורה הקצות הבין שפסקו של הרא"ה כאן לוקח הדין ספק בחיובי תשלומין של "איני יודע אם נתחייבתי" ומכניס אותו לתוך ענין של חיובי שבועת שומרים כאילו הם אותו דין. ובאמת, הריטב"א גם כן סבר הכי בשיטת הרמב"ן כמו שביארנו—אז מצאנו שיטה מפורש בראשונים כמו הקצות.
אבל אפשר לומר שבענין ספק פטור של "מתה מחמת מלאכה" בפרט, הוא בעיקר ספק בפטור בתשלומין ואינו דין בשבועת שומרים לומר "מתוך".
ובפרט שראינו בריטב"א לדף צו: שמפקפק אם יש בכלל שבועת שומרים על שואל שטוען "מתה מחמת מלאכה". היה לראשונים הוה אמינא שיש חזקת חיוב על השואל להתחייב בכל אונסין ואינו נפטר אלא בראיית עדים דווקא שמתה מחמת מלאכה. וטענת השומר בלבד אינו נאמן-- אפילו בשבועה. וגם יש להוסיף ששבועת "מתה מחמת מלאכה" אינו כתוב בתורה ואינה מובא בכל המשניות שיש רשימה של כל מיני שבועות שומרים.
ואע"פ שהמסקנה בראשונים הוא ששואל אכן נאמן בשבועה לפטור עצמו בטענת מתה מחמת מלאכה, נראה פשוט שעדיין חסר כאן הדין תורה המיוחד שכתב הרמב"ן לעיל-- שהתורה היטיל דין חיוב שבועה של מתה מחמת מלאכה על השואל כדי ליפטר או ישלם. ואם אין כאן חיוב שבועה, אז ממילא יש כאן רק ענין ספק בחיוב תשלומין בהשואל ושוב יש לו דין "אינו יודע אם נתחייבתי". וזה יהיה לכל הדעות—אפילו לרמב"ן שחולק להדיא על הקצות וסבר שיש דין "מתוך" על כל שומרים. כי הדין "מתוך" זה רק בחיוב שבועה. אבל בענין "מתה מחמת מלאכה”, אין שום דין חיוב שבועה על השואל או לפטור עצמו בשבועה או ישלם. ואין כאן אלא ספק בחיוב תשלומין והשבועה היא רק תנאי בהפטור ואפשר שיהיה כאן "שבועה שאינו יודע”. וממילא הרמב"ן והרא"ה יכול לפטור השואל מספק פטור.
הערות ושאלות בענין שומר שגנב מרשותו והשבת הגזילה
א.
רש"י על שיטת רב בב"ק דף קיח' מסביר שיטתו "לדעת צריך דעת". הוא אומר שכל זמן שהבעלים מכיר שנגנבו ממנו, זה נקרא "גזילה גמורה”. ואז יש חיב על הגזלן לעשות "השבה מעליותא" להודיע לבעלים בפירוש שגנבתי והחזרתי.
גם הראב"ד סבר כן ומסביר שהוא מדין "תשובה שלימה".
הרשב"א מבין שבגלל שרב סובר שההשבה מעליותא הזה מעכב הפטור אונסין, משמע שיש כאן קנס מדרבנן וזה קשה לומר.
הרשב"א בעצמו חולק על הרש"י והראב"ד ומסביר שהחיוב להשיב לדעת בעלים כשלקח בדעת בעלים הוא רק להוציא הגנב מידי חשד בעיני הבעלים. אבל שוב עדיין צ"ע למה הענין של חשד מעכב הפטור אונסין אחרי שכבר קיים "והשיב את הגזילה אשר גזל" עם חזרה למקום שנטל בעלמא.
הסביר לי חברי הרהגה"צ רב יצחק קגן שליט"א שענין של חשד משמע שהבעלים עדיין לא קבל אחריות על הגזילה מיד הגנב ע”י החזרה לרשותו. כי שהבעלים יודעים שחפצם נגזל, הסתלקו שמירתם מעל החפץ-- והגזלן קבל חיובי שמירה ואחריות על החפץ עד שהבעלים שוב מקבל חפציהם תחת רשותם ושמירתם. וא"כ, אם הבעלים עדיין חושבים שהגנב עומד בחיובו ואחריותו על החפץ, אין השבת הגנב לרשות הבעלים פוטר אותו מאחריות על החפץ.
ב.
נראה שאע"פ שיש מחלוקת בין הרמב"ן והרשב"א בדיני השבת גנב ושומר, ויש להרמב"ן ענין של "מקום מיוחד לבעלים" בכל דיני השבה—אפילו בגונב מרשות בעלים בעלמא-- אפ"ה כל היסוד של הדינים אלו הוא לאפשר שוב שמירת הבעלים על חפציהם החזור. כמו שביארנו שיטת רב לעיל שלדעת צריך דעת, שהוא דין להחזיר אחריות הבעלים על החפץ החזור, כן יש להסביר כל השיטות אמוראים ע"י היסוד הזה.
בשיטת רב חסדא זה ממש מפורש בגמ' ע"י רבא--”הואיל ואנקטה נגרי ברייתא". צריך להודיע לבעלים שהבהמה עלול לברוח וזה דורש שמירה יתירה מצד הבעלים. אז יש חיוב בהשבה להודיעם ולאפשר שמירת החפץ הראוי.
בשיטת שמואל—הוא מגדיר כל ענין של ידיעה ע"י מנין. אינו מבחין בין ידעיה ברורה ובין ידיעה קלושה. כי מנין הוא בחינה של ידיעה וע"י זה הבעלים מודע על חזרת הגניבה מהגנב ועכשיו מוטל עליהם לשמור חפציהם שוב.
בשיטת רב יוחנן נראה פשוט שאם אין מודעות להבעלים שחפצם גנוב, אין כאן ענין של הסתלקות הבעלים משמירתם על החפץ. אז פשוט אין צורך לגנב להשיב בשום אופן של ידיעת הבעלים.
אבל יש כאן מקום להקשות—מה טעם של מחלוקת שמואל ורב יוחנן כשנגנב שלא לדעת?
ממנה נפשך-- אם אומרים ש"שלא לדעת" היינו בלי ידיעה ברורה אבל הבעלים יודע בגניבה אגב ע"י שמנו ונמצא חסר, אז לכאורה יש כאן צורך לידיעת חזרה ע"י מנין. ולמה רב יוחנן מקיל בהכי שאינו צריך שום ידיעה בהשהבה?
ואם אומרים ש"שלא לדעת" היינו חסרון ידיעת הבעלים לגמרי—ועדיין לא מנו ונמצא חסר, אז למה שמואל מחמיר בהכי?
חברי הרהגה"צ רב יצחק קגן שליט"א תירץ שהחיוב השבה עם דעת או לא, מוטל על הגנב. והגנב עצמו אינו יודע אם הבעליםכבר מנו ומצא חסר, או לא מנו ועדיין לא הרגישו בהגניבה בכלל. אז יש ספק לגנב בענין זה. המחלוקת בין שמואל ורב יוחנן יכול להיות בגדר החיוב "בסתם גנב" שאינו יודע מהו המצב של ידיעת הבעלים. שמואל מחמיר על צד שמנו הבעלים לפני החזרה --והם מחכים להשבה כדי לשומרם שוב—אז ההשבה עם מנין מעכב. ורב יוחנן מיקל על צד שעדיין לא מנו—אז אפילו מנין לא צריך.
ג.
בענין מחלוקת רבי ישמעאל ורבי עקיבא יש להבין מה הנקודת המחלוקת בין "כלתה שמירתו" ו"לא כלתה שמירתו”?
רש"י בב"ק דף קיח' משמע שהוא ענין של אומד דעת הבעלים אם הם עדיין רוצים שהשומר שגנב יהיה שומר שלו ע"י חזרת הפקדון למקומו. ר"ע סובר שעדיין לא מחימן השומר אצל הבעלים וממילא חייבים בהשבה גמורה לרשום או לדעתם, ור"י סבר שעם החזרה למקומו, הבעלים מרוצים שהשומר ימשיך בתפקידו של שמירתו. וע"י זה גופא הגזילה הוחזר לרשות הבעלים שהוא שוב רשות שומר.
חבורה על הגדרת שואל שלא מדעת דרך שיטת הריטב"א
הריטב"א בכמה מקומות סבר שאין קניני תשמיש בשואל כלי מחבירו. ובגלל שאין הכלי מוציא פירות מגופו ממש, אין לשואל קנינים בגוף בכלי ואין לו אלא זכותי תשמיש בלבד. ממילא יוצא שכל מעשה קנין של שואל להתחייב באונסין ולזכות בזכותי תשמיש, אין עליהם תורת קנין בעצם-הוא מועיל ע"י תקנת חכמים לגמרי כדי להתחיל בזכותיו ע"י איזה מעשה מסויים. אין עליו דין מעשה קנין כי אינו מקבל שום קנינים בגוף החפץ מחמתו. והחפץ ברשותיה דמרי קיימי עד שעת האונסין.
אבל כשבאים לסוגיא של שואל שלא מדעת גזלן, רואים הרבה דינים שמכריח לנו לומר שע"י מעשה קנין שלו, הוא מקבל קניני גזילה בגוף החפץ והחפץ יצא מרשות בעלים וקם ברשות השואל שלא מדעת!
הריטב"א בדף מא' משווה דיני שואל שלא מדעת לשאר גזלנם:
ושלשה דברים הוזכרו כאן במאי דקתני מתני' לצרכו, או שנטלה לגוזלה או שנטלה לשלוח בה יד או שהיה עליה שואל שלא מדעת, וכל אחד מאלו חייב הוא באונסין וצריכין משיכה דבלא משיכה לא מחייבי כלל דברשותא דמריה קיימא וכדאמרינן לקמן והא לא משך, וגזלן ושואל שלא מדעת שייכי בכל אדם בין שומר בין איניש דעלמא, אבל שולח יד ליתיה אלא בפקדון ושמו מוכיח עליה וכדאמר קרא גבי שומרים אם לא שלח ידו, והנוטל לגזול הוא הנוטל על דעת ליטלה כולה או מקצתה לעצמו או שיחסרנה ולא ישלם לבעלים והוא חייב באונסין מכיון שמשך לדעת כן ואע"פ שלא חסר, והשולח יד בפקדון דעתו ליטול ולחסר הכל או מקצת על דעת לשלם לבעלים ובזה נחלקו אם צריך חסרון לחייבו באונסין אם לאו, ושואל שלא מדעת אין דעתו לחסר לבעלים כלום אלא שרוצה להשתמש בו ולהחזירו למקומו ואם הוא תשמיש שראוי לשכר דעתו לתת שכר לבעלים, ומיהו בתשמיש שהוא עושה יש קלקול לממונם של בעלים ואע"פ שאינו מתחסר בתשמיש אפשר היה דאיידי דמטלטל לה תשבר או יארע בה נזק, דאלו בדבר שא"א לבא לידי נזק בטלטולו ליכא למ"ד דשואל שלא מדעת גזלן הוי דהא לא עביד ולא מידי, וכל זה מיסודו של הרמב"ן, וכן נראה דעת רש"י לקמן,
מפורש בדברי הריטב"א שאפילו שואל שלא מדעת נוטל קנינים בגוף החפץ ומוציאם מרשות בעלים-- וע"י זה הוא נתחייב באונסין כשאר גזלנים ממש.
וא"כ צריך עיון איך אותו מעשה קנין ותשמישים בחפץ אינו מכניסו לרשות שואל ומכניסו לרשות שואל שלא מדעת?
בכל הגזלנין יש הבנה איך הוא חייב באונסין ונכנס לרשותו כי כוונתו במעשה קנין שלו היה להפקיע מרשות בעלים לגמרי. אבל שואל שלא מדעת יש לו אותו כוונה להחזיר כמו שואל ואינו גונב קנינים בגוף החפץ מרשות בעלים.
ובכל זאת יש הוכחה שהחילוק בין שואל שלא מדעת שואל ושואל שלא מדעת גזלן הוא אם החפץ נכנס לרשותו כגזלן או לאו. עיין בגמרא בדף מג:
אלא הכא במאי עסקינן כגון שטלטלה להביא עליה גוזלות ובשואל שלא מדעת קא מיפלגי בית שמאי סברי שואל שלא מדעת גזלן הוי וכי חסר ברשותא דידיה חסר ובית הלל סברי שואל שלא מדעת שואל הוי וכי חסר ברשותא דמרה חסר
אז מפורש שבאותו מעשה קנין ואותו השתמשות יש חילוק עצום בקבלת קנינים בין שואל שהוא גזלן ושואל בעלמא, וצריך ביאור.
הראש ישיבה העיר שבשיטת תוספות, באמת אין קניני גזילה בגוף החפץ נקנה לשואל שלו מדעת אלא ע"י עצם הפסק של חכמים שהוא גזלן ולא שואל. וז"ל במנחות דף קא': “ואפ' אין מתכוין לגזול אלא דעתו להחזיר לרשות בעלים לאחר ביקוע, הא קיימא לן (ב"ב דף סח.) שואל שלא מדעת גזלן הוי לרבנן וקם ליה כוליה ברשותיה דאפילו נתכוון להיות שואל כאילו נתכוון לגזול דמי.” דהיינו שעל פי דיני גזילה, שהשואל הזה לא היה דעתו לקנות גוף החפץ, לא היה קם ברשותיה. אבל עצם דינו שהוא גזלן מוקים הגזילה ברשותיה.
ובאמת זהו משמעות לשון הגמרא בסנהדרין דף עב' בענין חיוב אונסין של גזלן: “כי אוקימנא רחמנא ברשותיה לענין אונסין. אבל לענין מיקני, ברשותיה דמרייהו קיימי-מידי דהוי אשואל.” דהיינו שאין מעשה קנין של הגזלן חל בעצמו לקנות. אם אין דעת מקנה מהבעלים, אין מעשה קנין על חפץ—אפילו בדעת גמור לגוזלו-- מועיל לקנות דרך המעשה כשלעצמו. גוף החפץ הנגזול נקנה לגזלן לחיוב אונסין רק ע"י הדין בגזלן ש"אוקימנא רחמנא ברשותיה". וממילא יש אותו "דין גזלן" שמוקים גוף החפץ ברשות שואל שלא מדעתלחייבו באונסין כמו בכל גזלן.
וגם יש משמעות בדברי הריטב"א לקמן בסוגיא על דרך זו שהמעשה קנין של כל גזלן אינו אלא תנאי בעלמא כדי שה"דין גזלן" מוקים החפץ ברשות גזלן. וז"ל: "והא לא משך. פירוש דקס"ד דבעוד שהפרה עומדת במקומה הניח תרמילו עליה ולא משכה מעולם לדעת להשתמש בה, ואם כן אמאי חייב שהרי תקנו משיכה בגזלנים כמו בלקוחות.” דהיינו שמעשה קנין של הגזלן אינו אלא היכי תמצי לחול עליו שם גזלן והשם גזלן הוא שהכניס גוף החפץ לרשותו.
(יש מי שרוצה לומר בדעת הריטב"א שיש חילוק יסודי בין שואל שלא מדעת ושואל בעלמא בכוונתם בשעת קנין-- שואל אינו לוקח כגזלן מרשות בעלים- הוא שואל ברצון הבעלים וממילא לא קמה החפץ ברשותיה בכלל. אבל שואל שלא מדעת לוקח החפץ מרשות בעלים כשאר כל הגזלנין-- אלא שדעתו לחזור כמו שהוא-- הלקיחה כגזלן הוא שמוציא החפץ מרשות בעלים ומוקים ברשותיה. והדעת להחזיר החפץ אינו מגרע מעצם לקיחת החפץ כגזלן גמור. אבל התוס' הנ"ל משמע שכוונת הגזלן לגזול רק התשמישים ולא גוף החפץ היה צריך למנוע בקבלת קניני גזילה בגוף החפץ. אבל אפשר שהריטב"א חולק על תוס'.)
הראש ישיבה מעיר שיש דין נוסף בשיטת הריטב"א במה שמוקים הגזילה ברשותיה דשואל שלא מדעת. הריטב"א כאן בדף מא. ויותר מפורש לקמן בדף מד. שכדי לחול דין גזלן על שואל שלא מדעת לאוקים החפץ ברשותו לחייבו באונסין כגזלן, התשמיש של השואל זקוק להקפדת הבעלים. וז"ל:
ומה שלא נטל אינו מפני שלא גמר בדעתו לגזול אלא לפי שהיין אינו משתמר אלא בכלי מלא הניחו שם, וכיון דכן הו"ל כאלו נטל כבר וחזר והניחו שם להשתמר ונעשה עליו שואל וחייב על שאר החבית כדין שואל, דבכה"ג שואל שלא מדעת שואל הוי דהא ליכא בהאי שאלה קפידא לבעלים,
ואם כן נתגלה דרך אחרת לגמרי בשיטת הריטב"א. רואים מה שנחשב לקיחת גוף החפץ בשואל שלא מדעת הוא הוא שהבעלים מקפידים שגוף החפץ שלו לא נכנס למקום אחר. בלי הקפדה, הבעלים מרוצים שהחפץ תהיה שם אצל השואל שלא מדעת כמו בכל שואל-- ואין כאן הפקעה מרשות בעלים להתחייב באונסין כגזלן.
דרך אגב צריך בירור איך חיוב אונסין של גזלן שונה מחיובי אונסין של שואל. ברור שיש חילוק בניהם בראשונים, אבל מאידך גיסא הגמרא בסנהדרין עב' הנ"ל אומרת בפירוש שרחמנא אוקמא החפץ ברשות שניהם להתחייבם באונסין ולא בהקנות בהם קנין גמור. אז איפוא הנ"מ?
הרמב"ן הרגיש בזה בסוף פירקין בדף מג', וז"ל:
הא דאמרי' איתבר ממילא משלם זוזא משום דהשתא לא עביד ליה ולא מידי. אני תמה כיון דאמרי' דהשתא דכי איתא הדרא בעינה ורחמנא חייביה לגזלן באונסין אמאי לא מיחייב באונסין דהשתא, וכדאמרי' נמי בעלמא (סנהדרין ע"ב א') נהי דאוקמינהו רחמנא ברשותיה לענין אונסין לענין מיקנא מי אוקמינהו ברשותיה, והילכך כי אייקר ודאי ברשותיה דמריה אייקר ותברא דממילא נמי איהו מחייב עלה דהא חייב באונסין כשואל אטו שואל כה"ג מי לא משלם ארבע, וי"ל דשאני שואל דמשעת משיכת הבהמה נתחייב במזונותיה ולא מיחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה וברשותא דמריה היא למכירה וק"ו להקדש, אבל גזלה כיון דמשעת משיכה מיחייב באונסיה ונפקא נמי מרשות בעלים להקדש, לא מחייבינן ליה באונסיה אלא כשעת משיכה, דשעת משיכה דגזלה כשעת שבורה ומתה דשאלה דההיא שעתא חייל עליה חיוב.
הוא שואל שלפי פשטות הגמרא, שניהם אוקמי רחמנא ברשותיה לענין אונסין! ואם כן, השואל צריך לשלם כדמעיקרא ביוקרא וזולא כמו בגזלן! וזה א"א. הוא תירץ לפי דרכינו, שבגזלן, אוקים החפץ ברשותו משעת לקיחה וזה עצמו מוציאו מרשות בעלים. אבל השואל שלוקח החפ בהסכם של הבעלים נשאר החפץ ברשותם עד שאת האונס ממש.
בענין גזילה אריכתא
בענין יוקרא וזולא בתשלומי גזילה, יש גמרא מפורשת בב"מ דף מג' שאומרת "השתא הוא דקא גזל ליה"--דהיינו שיש עוד מעשה גזילה על החפץ שכבר נגזל, וע"י הגזלן הראשון עצמו. פשטות לשונו משמע כנגד הקצות החושן בסימן לד'--כי משמע אם החפץ היה בעין וחייב להשיבו, ושברו, השבירה הוא מעשה שמוסיף על גזילתו והשבר נעשה חלק מגזילתו הראשונה.
א.
עיין בסנהדרין דף עב' בשיטת רש"י תוס' ובעל המאור. הם מפרשים שיטת רבא שחולק על שיטת רב רק בשהחפץ עדיין בעין. אבל בששיבר—אפילו אחרי שנטלו והוציאו ממחתרת לגמרי ושוב יש עליו דמים, רבא מודה למסקנא שבדמים קננהו. הבעל המאור מסביר שבתחילת השקלא וטריא רבא אוחז מעיקר הדין כמו רב-- שהחפץ לגמרי נקנה להרודף—אפילו בעין. אלא שרבא מחדש שיש חומרא דרבנן שמחייב השבת שחפץ כשהוא בעין. הגמרא הסביר ששיטת רב הוא באמת שהרודף קנה החפץ לגמרי אפילו בעין כי רואים שבסתם גזלן הוא קונה גוף הפץ וחייב להשיבו בתורת תשלומין מדידיה--וזהו החיוב אונסין של הגנב לשלם על מה שכבר ברשותו לגמרי.
אבל במסקנא, הגמרא דחה כל הלמדות הזה של רב כשאמר "ולא היא". סתם גזלן אינו קונה גוף החפץ אלא אוקימנא רחמנא ברשותיה לענין אונסין.
לכאורה, אילו רבא בעצם סבר כשיטת רב מעיקר הדין, ובגלל זה סבר שאפילו כששיבר אחרי שיצא ממחתרת עדיין פטור מתשלומין כי כבר קננהו בדמים, צריך לחזור מזה למסקנא ולחייב בששיבר אחרי יציאתו ממחתרת—כי לא קננהו בדמים בכלל והוא חפץ של נגזל ששיבר בידים שלא במקום חיוב מיתה.
אבל משמע מפורש בדברי בעל המאור שאפילו למסקנא רבא פוטר הרודף כששיבר אחר כך. ושיטה זו מובא ברמ"א בשם יש אומרים בסימן שנא'. ופטור זה אינו אומר אלא דרשני.
אלא יש לומר שהבעל המאור סובר כנגד הקצות החושן הנ"ל והנפקא מינה יוצא באופן שהפטור קלב"מ חל על המעשה גניבה.
דהיינו שהמעשה הגניבה שם במחתרת שמחייבו מיתה בשעתו, פוטר כל תשלומין שבאה אחר כך מחמת מעשה זו.
הוא סובר שתברא או שתיא אחרי מעשה הגניבה נגמרה, עדיין נתייחס ישיר למעשה גניבה וצריך לחייבו דווקא מדיני גניבה. אין לחייבו מחדש מדין מזיק.
אז יוצא הפסק של הבעל המאור שמעשה שבירת חפץ הנגזל אחרי גניבתו ויציאתו ממחתרת נחשב כהמשך מעשה גניבה הראשונה ונכנס תחת אותו פטור קלב"מ. אבל אין לומר שהרמב"ן במלחמות שחולק על הבעל המאור וסובר שרבא מחייב הרודף כששיבר, מחייבו כמזיק בעלמא מחמת שיטת הקצות. אפשר שהרמב"ן היה מחייבו כגזלן שמחייב עצמו במעשה גזילה חדשה על החפץ להוציאו מבעלות של הבעלים ראשונים כמו שיטת הנתיבות. או, שהמעשה לקיחה מרשות בעלים חלה בשעתו כמעשה גניבה אם הפטור תשלומין דקלב"מ על המעשה ההוא דווקא. אבל הגניבה חלה לעשות המעשה שבירה אח"כ כהמשך של לקיחה ראשונה של גניבה. עיין לקמן בהמשך.
(יש להעיר שהקצות בעצמו מביא שיטת בעל המאור הזה בסימן שנא' ולא הרגיש קושיא על שיטתו בכלל. הוא מסביר שהמסקנא לא דחה הבנת רבא בשיטת רב מעיקרא--שמעיקר הדין אומרים "בדמים קננהו". וזה לא נראה כן לפום ריהטא דסוגיא לפענ"ד.)
והבנה זו בפטור קלב"ם על גניבה לפי הבעל המאור, יותר מפורש בדברי היד רמה שם בהמשך הסוגיא במי שזרק כסף לים אחרי שגנבו מבית בעלים ביום השבת. היד רמה שאל, למה יש פטור על מעשה היזק אחרי הגניבה? למה לא אמרינן "השתא הוא דקא גזיל ליה" כמו בב"מ מג' לחייבו אחרי הגניבה? הוא תירץ שאם המעשה הגניבה הראשונה לא מחייב בתשלומין, כל מעשה על אותו חפץ אחר כך לא יכול להתחייב בתשלומין גם כן. משמע שאפילו מדין מזיק אין לחייבו.
ב.
רציתי לדייק משיטת הריצב"א ורש"י בכתובות דף ל' שמסביר שם בתחב לו חלב של חבירו, שגם רואים משם בצד השלילי—שאין לפטור גזלן מדין קלב"מ במעשה המחייב תשלומין אם כבר נתחייב בגזילה על אותו חפץ לפני כן. דהיינו, אם החלב נכנס לפיו מרצונו לפני שבלעו, תוס' טען שכבר הוא נתחייב באונסין משעה זו כגזלן. אבל אם כן, למה אינו פטור שוב על המעשה הזיק אחר כך בבליעתו-- שבא יחד אם חיוב מיתה? אם אומרים כמו הקצות שהשתא הוא עושה מעשה חדשה המחייב תשלומין לעצמו יחד אם פטור קלב"מ, למה רש"י וריצב"א דוחים אוקימתא זו לנידון דידן? אז היה יוצא שגם לענין זה הדין גזילה אריכתא בא ומפקיע הפטור קלב"מ.
אבל הערוני שהחיוב תשלומין באן ע"י מעשה היזק בבליעתו אחר כך מסתמא כבר נכלל בתשלומין בעבור הגזילה עצמו- אא"כ אומרים ששיווי החלב עלה בשוק בין ההכנסה לפה ובין הבליעה—ואוקימתא זו לא מסתבר כלל.
אז אין כאן ראיה משיטות אלו כנגד הקצות, אבל לכאורה הסברא של גזילה אריכתא יוצא לכאן ולכאן.
ג.
הראשונים בכתובות דף לד' שאל—למה מדברים בסוגיא במי שגנב וגם טבח בשבת עצמו שהוא פטור מד' וה' מחמת 'אם אין גניבה אין טביחה ומכירה'? אפילו אם הוא רק גנב בשבת-- אבל טבח ביום חול אח”כ, עדיין צריך להיות פטור מד' וה' אחר כך מהך טעמא.
הרשב"א תירץ: "אין הכי נמי"—ומשמע מלשונו שהוא סובר שהגנב בשבת פטור לגמרי מכל חיוב תשלומין על הבהמה אח”כ—אפילו טבחו בחול. ומזה רואים שהוא הסכים לשיטות הנ"ל שהמעשה גניבה שנעשה תחת פטור תשלומין גם יכלול כל סוג מעשה מחייב באותו חפץ הנגנב.
אבל הריטב"א ורעק"א שם אמרו דבר אחר לגמרי—שמחמת הדין קלב"ם אין כאן אפילו מעשה גניבה כדי שייאמר שהמעשה נמשך לכלול הטביחה אחר כך. וממילא, עכשיו אחר השבת הוא מעשה גניבה חדשה שמחייב הכל בבת אחת.
(דרך אגב רואים יותר מדין גונב על מנת להזיק חייב מדין גנב-- כי בכאן, כל המעשה שלו כולו היה בשחיטה ומעשה היזק בלבד ואין כאן מעשה לקיחה בכלל, ואפ”ה נחשב כגנב. אז כל שכן לוקח ע”מ להזיק חייב מדין גזלן)
נראה לומר שיש כאן מחלוקת צדדי אם יכולים להפריד הדין רשות גזלן לחושב אותו כחפץ הגזול-"אוקימנא רחמנא ברשותיה"-- מהדין תשלומי גזילה מחמת המעשה גזילה-"לענין אונסין". הרבה ראשונים סברו שיכול לחשוב החפץ כדבר הנגזל וברשות גזלן לגבי מעשים אחרים שנעשים לאותו חפץ אף על פי שנעשה תחת פטור אונסין מדין קלב"ם.
והריטב"א סובר שאין זה בלי זה-אם החפץ הוא באמת ברשות גזלן ליחשב החפץ כנגזל מרשות בעלים- זה מביא חיוב אונסין ממילא. אז הפטור אונסין מכריח הפקעה גמורה מרשות גזלן והחפץ הוא שוב ברשות מרייהו קיימי!
נמצא שיוציא נפקא מינות אחרות לגבי רשות של החפץ לענין להקדיש ולהקנות לאחרים ולא רק בתשלומי הגזלן.
ועוד יש לומר שאם אומרים שכל כולו של דין גנב הוא להתחייבו באונסין בעל כרחו כשהחפץ נכנס לרשותו—ואם אינו נתחייב באונסין סימן מובהק הוא שהחפץ אננו ברשותו ואינו נגזל בכלל, אז אפשר שזה הדרך להבנת הגמרא שמביא שיטת ר' פפא בחיוב אונסין של שואל. "ר' פפא אמר היתה פרה גנובה לו וטבחה בשבת חייב... היתא פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור... שאולה אתא לאשמועינן... קא משמע לן.” רש"י מסביר כפשיטת הסוגיא שאם ר' פפא היה סבר ששואל נתחייב באונסין משעת משיכה-- כגנב, אז היה נתחייב בטביחתה בשבת! כי כבר נתחייב באונסין בחול.
תמוהו רבים על השייכות בין חיוב אונסין של שואל-- לחיוב של טביחה של גניבה אחר כך. עיין ברע"א הנ"ל שיש גירסא אחרת בגמרא לפי הרמב"ם מחמת קושיא זו. אבל לפי הנ"ל אולי יש לומר שאם כל כולו של דין קרן בגנב הוא שהחפץ נכנס לרשותן להתחייבו באונסין, נמצא שהדין כפל וד' וה' בטביחה ומכירה בנוי רק על עצם מציאות שהחפץ נכנס לרשותו—שהוא הוא דין של קרן בגניבה ותו לא. אז אם אומרים שבשואל יש לו דין זה גם כן, כי הוא כבר נתחייב באונסין משעת משיכה, יכול להבין שהטביחה ומכירה אחר כך אינו אלא כגומר לדין זה מדיני גניבה. כי אין מקום למעשה גניבה לחול לחיוב קרן לפני כן לעצמו-- במקום שהחפץ כבר שאול בענין שהחפץ נמצא כבר ברשותו לחייבו באונסין.
אבל בכל זאת, אינו בכלל מוכרח מחידוש זה, שהריטב"א ממילא חולק על הנקודה שמעשים אחרים על חפץ הנגזל שלא במקום פטור קלב"ם נחשב כהמשך של המעשה גניבה הראשונה.
כי עיין בנתיבות המשפט סימן שנא' שגם הוא סובר שהפטור קלב"ם מפקיע כל קניני גזילה של גזלן על החפץ ואין על החפץ שום קניני גזילה ושום חלות שם "דבר הנגזל" בכלל כדי לקנותו בשינוי לגזלן אח”כ. ואפילו הכי ראינו שהנתיבות חולק על הקצות החושן בסימן לד' וסובר שמעשה מזיק על חפץ הגזול מתחייב מדין גזלן דווקא ולא כסתם מזיק בעלמא.
