הערות וביאורים על הסוגיא של בעל בנכסי אשתו וענינים בדף צו'
(א)
הריטב"א באיביעא ששאל מן האשה ואשה ששאלה מביא שני מהלכים.
1. שבנוי על האיבעיא שלפני זה בשאל משותפין ואת"ל שיש דין מקצת בעלים או מקצת שואל על שותף אחד בחלקו לפטרו מחצי תשלומין, אז יש צד לומר שבעל בנכסי אשתו גם כן יש לו דין בעלים במקצת.
2. שאע"פ שאין לשותף אחד דין בעלים במקצת או דין מקצת שואל לפטרו על חלקו, בכל זאת יש צד לומר שבעל בנכסי אשתו הוא כולו בעלים או כולו שואל.
יש להסביר הצד השני ולומר שלעניני שאלה בפרט, הבעל בנכסי אשתו יותר עדיף משותף. כי בסופו של דבר אין לו לשואל בחפץ יותר מהתר השתמשות בלבד. כל מה שצריך להיות משאיל או שואל הוא שיש לו כל זכויות השתמשות בחפץ. לשותף יש רק חצי הזכיות של השתמשות (כמו שיש לו גם חצי קנין הגוף) אבל לבעל, יש לו כל הזכויות השתשמשות, והאיבעיא הוא אם יש חסרון בדיני שאלה אם אין לו שום קנין בגוף החפץ גם כן.
וזה נראה כמעט מפורש בדברי הריטב"א להלן בד"ה "בעל, פלוגתא דרבי יוחנן ור"ל" ב"אי נמי" כשמפרש למה רמי בר חמא לא מתייחס למח' ר”י ור”ל, הוא מסביר שהקנין הגוף לא נוגע לשאלתו. כי "אפילו למ"ד בעלמא דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, לענין הא, קנין פירות הוי כקנין הגוף דמי כיון דעיקר שאלת פרה אינו אלא לפירותיה.
ואפשר לומר שזהו הריטב"א לשיטתו בקניני שאלה לעומת שיטת הרמב"ם.
שיטת הרמב"ם כתוב בהל' שאלה ופיקדון פ"א הל"ה: “הלוקח קונה הגוף קנין עולם בדמים שנתן, ומקבל מתנה קנה הגוף קנין עולם ולא נתן כלום. והשוכר קנה הגוף לפירותיו עד זמן קצוב בדמים שנתן והשואל קנה הגוף לפירותיו עד זמן קצוב ולא נתן כלום.” עכ"ל.
אז לשיטת הרמב"ם האיביעא של בעל באמת נוגע למח' על קנין הגוף שלו כי רואים שלהיות שואל או משאיל תלוי במי שיש לו קנין גוף לפירות. והגמ' פושט האיבעיא ע"י שיטת ר"ל שקנין הפירות לאו כקנין הגוף ואז אין לבעל דין שואל ומשאיל לגבי נכסי אשתו.
אבל שיטת הריטב"א בקידושין דף מז בשם רבו, וגם להלן בב"מ דף צט. ד"ה "אמר ר' הונא השואל קרדום מחבירו" מפורש שאין לשואל שום קנינים בגוף החפץ. וזה לשיטתו כאן בבעל בנכסי אשתו לפי הבנת רמי בר חמא בפרט.
ולקמן בדף צז' הריטב"א מצדיק קושיית הגמ' נגד ר' נחמן שבשואל הספק חיוב הוא "איני יודע אם נתחייבתי" אפילו למ"ד בכתובות דף לד' דשואל חייב משעת משיכה. הוא מסביר "דלאו דמחייב חיוב גמור לאלתר, דהא ודאי כל כמה שהיא בחיים כל היכא דאיתא ברשותא דמרה איתא-וליכא על השואל שום חיוב. אלא לומר דלכי נגנבה או נאנסה ואיתא חיובה עליה, משתעבדין נכסיו למפרע משעת משיכה.” עכ"ל. ונראה לפרש ע"פ שיטתו הנ"ל שבגלל שאין לשואל שום קנינים בגוף החפץ, אין שום חיוב אחריות חל עליו לפני האונס.
אבל אפשר לדחות שלפי הריטב"א, אפילו אחר האונס אין השואל קונה בגוף החפץ. אז אין ראיה שהשעת חיוב אונסין תלוי בקנינים בכלל.
(ב)
לכאורה יש סתירה בשיטת תוס' בין אחריות של יתומים על פרה שאולה שהיניח להם אביהם-שתוס' בכתובות דף לד' פוסק שהם חייבים עד גניבה ואבידה כש”ש, ובין אחריות הבעל על חפץ ששכרה אשתו מאחר, שתוס' כאן פוסק שהוא חייב רק עד פשיעה כש"ח.
עיין בשיטה בשם התוס' שאנץ שמחלק: “בשלמא הכא, דאינה אלא שוכרת אינו חייב בגניבה ואבידה והתם דחייביו בגניבה ואבידה היינו דווקא בשואל, דהואיל ונהנה מהנה הוי. אבל שוכר לא, שאינו נהנה בחינם כשואל. אלא בשאלה מיהא חייב בגניבה ואבידה.”
וזה מתאים לסוגיית "וחייב כש"ש הואיל ונהנה מהנה" בדף פא. שמדובר דווקא בשואל שמחזיר דבר הנשאל אחר שכלה ימי שאלתו ולא בשוכר שמחזיר דבר הנשכר.
וגם בלוקח לזמן שייך הי חילוק כי תוס' מסתמא מדבר בלוקח לזמן שלא נהנה בחינם אלא משלם דמים. אז תוס' פוסק שהוא רק ש"ח שחייב בפשיעה.
יוצא מזה שמי שמקבל מתנה לזמן מתחייב גם בגניבה ואבידה כי הוא נהנה בחינם כמו יורשי שואל.
(יש לציין שהרמב"ן והריטב"א בסוגיין אנם מחלקים כנ"ל בין לוקח לזמן וירשי שאלה—שניהם חייבם כש"ש)
עיין בסוגיא בהמפקיד דף מג. בשומר חינם שהוא שולחני והמפקיד הניח הכסף "מותרין" ויש היתר לשולחני להשתמש בהם, ונתחייב באחריות של גניבה ואבידה. והמסקנא הוא: "בהא מודינא לך דהואיל ונהנה מהנה, דאי מתרמי ליה זבינא דאית ביה רווחא זבן בהו, הוי עלייהו שומר שכר".
הרבה ראשונים היקשו למה לעיל בדף כט בשומר אבידה שיש לו זכות להשתמש באבידה הוא כבר חייב עליו אפילו באונסין ובכאן השולחני רק חייב כשומר שכר?
יש מתרצים שהשומר אבידה כבר נתחייב בגניבה ואבידה כי ע"י פרוטה דר' יוסף הוא נעשה ש"ש. אז בהוספת ההיתר השתמשות, צריך לאסקיה להתחייב בדרגא יותר גבוה להתחייב באונסין. ובשולחני, הוא מתחיל כש"ח ובהוספת ההיתר השתמשות, אסקוה לדרגא אחד של ש"ש ולא לשני דרגות לאונסין.
נראה שזה כעין סברת התוס' שאנץ הנ"ל בכיוון הפוך. ההיתר למשתמש בחפץ אסיק לדרגא אחד באחריות ממה שהתחייב בשעת הקבלה.
אבל כיון דנחית להאי סוגיא בהמפקיד מג. יש להקשות על כל המקומות שיש זכותי השתמשות בלי קבלת אחריות אונסין. כי הרי"ף והרבה ראשונים אחריו מדייקים בדין שולחני שזה שחיובו כש"ש הוא רק לפני שנשתמש בהן. אבל אחרי שהוא משתמש בפועל, נעשה שואל/לוה וחייב באחריות אונסין לגמרי אע”פ שלא קיבל עליו להיות שואל בשעת קבלת הפקדון. וגם לשומר אבידה, אפילו בהיתר שימוש בעלמא נעשה כשואל עליו להתחייב באונסין אע”פ שלא קבלו מהבעלים בתורת שאלה. אז מאי שנא יורשי השואל שמת, ובעל בנכסי אשתו שאינם חייבים באחריות אונסין?
אפשר לומר שבנוגע לכל תקנות חכמים, עשו מה שנראה להם יותר לתועלת ותיקון העולם ואין להקשות מבעל בנכסי אשתו מהאי גיסא ומשומר אבידה מאידך גיסא. אבל מיורשי השואל שמת ושולחני לכאורה יש להקשות אהדדי. ויש לתמוה בפרט על הריטב"א בחידושיו לכתובות דף לד' שמאריך בהתאמתת כל הסוגיות לגבי הדין היתר להשתמש סגי להתחייב כש"ש, ולא ממשיך למסקנת הרי"ף בענין חיוב אונסין ע"י השתמשות בפועל.
ואפשר לתרץ ע"פ הסבר של הראש ישיבה לישב סתירה בשיטת הרמב"ן—שהחיוב אונסין תלוי באופן שהמשתמש קיבל הזבותי תשמיש. אם הוא קיבל הזכותים ממילא בלי צורך למעשה שלו לתפוס הקנינים לעצמו, אז אין הקנינים מביא אחריות אונסין בעל כרחם. וזה הדין ביורשי זכותי השואל שמת ובבעל בנסכי אשתו שהוא כלוקח מתקנת אושא. אבל אם אדם בוחר לתפוס לעצמו להשתמש וע"י הלקיחה זה יש לו הזכותי תשמיש, אז לקיחת הקנינים מביא האחריות אונסין עמם.
(ג)
הריטב"א מביא שני שיטות בפירוש הגמרא "זיל אייתי ראיה דלא שנית ביה".
פשטות הוא שמחמת דשואל חייב בכל אונסין ואינו נפטר אלא באונס מחמת מלאכה, טענה שמחמת מלאכה מתה אינו נאמן. וצריך להביא ראיה דווקא. נראה לי ששיטה זו מתאים אם שיטת הש"ך בסימן רצא' שעל השואל לברר שבודאי הוא פטור מחיוב השבה שיש לו כבר. החידוש הוא בעצם בשאר שומרים שהתורה מאמין אותם בשבועות. אבל מן הסתם, צריך ראיה ברורה כמו בכל טענה לפטור מחיוב גמור.
ולכאורה נראה שאפילו לפי שאר ראשונים שסבר ששואל נאמן בשבועה לטען שמחמת מלאכה מתה, החמירו על השומר לישבע בבירור שהוא הרגיש שבשעת מלאכה עצמה נתייגעה או נתחממה מחמת "אובצנה של מלאכה”. ואם אינו יכול לישבע בבירור, חייב. כי אפשר שהיה מתה בלי שום מלאכה ואומרים "מלאך המות מה לי הכא מה לי התם" שהשואל חייב באונסין גמורים שלא באה דווקא מחמת מלאכה.
וזהו המחלוקת בעצם בין ברמב"ם ובין רמב"ן ורשב"א לפי הסבר של הריב"ש בסימן תכג' מובא בלחם משנה בריש הל' שאלה ופיקדון ע"ש.(ונראה שגם הרא"ש מפורש בזה) הרמב"ם מקיל על השואל ויש לו פטור מספק אם אכן מתה בשעת מלאכה ממש. השואל יכול לתלות שמחמת מלאכה מתה אפילו אם לא ברור שמתה מחמת אובצנה של מלאכה.
אבל אפשר שלפי מקצת ראשונים, החומרה הנ"ל רק נוגע לשואל שנתחייב באונסין. אבל לגבי שאר שומרים יש מחלוקת גדולה בראשונים. עיין בחידושי הריטב"א לדף לה: על המשנה שם שמביא מחלוקת ראשונים בענין שומר שמסופק אם הוא חייב או פטור מתשלומין. הוא מביא הרמב"ן שסובר דאין אומרין מתוך שאינו יכול לישבע משלם והשומר יכול שישבע שאינו יודע אם מתה כדרכה או נגנבה ויפטור. ואחריות הוא מביא הראב"ד שחולק ואם אינו יכול לשבע שנפטר יש לו דין איני יודע אם פרעתיך. לפי דרכנו דשיטת הריטב"א כאן ע"פ הש"ך, הריטב"א מסכים אם הראב"ד נגד הרמב"ן. אבל הקצות בסימן שמ' סובר להפך בתוך שיטת הריטב"א
חבורה בשיטת תוס' רי"ד
תוס' רי"ד בדף צו' מתחיל בהנחה שגנב שהשאיל דבר הנגנב לשואל ונשאל עמה, פוטר השואל מאונסין מדין "בעליו עמו". כי אינו דין השואל עם הנגנב אלא עם הגנב שהשאילה לו.
בסוף הוא חוזר מהנחה זו ומסביר: “אינה נראה לי דכיון דגזלה ראובן משמעון ואינה שלו, לא קרינא ביה "אם בעליו עמו". ומה שהשאיל-- שלא כדין השאיל כיון שאין הפרה שלו... כל שכן הכא בגזילה שאין לו שום קנין לראובן על פרת שמעון, וכל היכא דקיימא ברשות שמעון קיימא.
וכל זה צריך עיון גדול כי מפורש בכמה סוגיות בש"ס דדבר הנגזל קיימא ברשות הגזלן והפקיע קנינים של הבעלים בתוך החפץ. וגם כן קשה מסוגיין בשיטת רבנן מפורש שאשה שאגרה איהי פרה מעלמא והדר נסבה דבעל פטור דודאי שאלה בבעלים הוא. אז ממה נפשך, אם הדין "בעליו עמו" תלוי בקנינם של המשאיל בגוף החפץ, צריך לומר שהשוכר יש לו הקנינים- ושואל מסתמא לא גרע משוכר- וגזלן להדיא לא גרע משואל. אז למה אין לגזלן קנינים בחפץ לדין "בעליו עמו”? ואם התוס' רי"ד מסביר שיטת רבנן כמו המרדכי בב"ק בריש פרק הגוזל בתרא-- שהדין "בעליו עמו" תלוי רק במי שמקבל התשלומין, העיקר חסר מן הספר.
אלא אולי ואפשר יש לחלק בין קניני שאלה וגזלה ובין קניני שכירות. קניני שאלה וגזילה חל בחינם בלי כסף קנין ובלי מעשה קנין הפועל בדרך הקנאה מבעלים הראשונים למקבל. זה רק לקיחת קנינים בחפץ מצד השואל והגזלן- אין כאן מסירת הקנינים בחפץ מהבעלים דרך מכירה.
אבל בשכירות מפורש בבב"מ דף נו: "שכירות מכירה ליומיה היא" ויש לו דין מכירה גמורה. ולכן יש לומר שבדין "בעליו עמו" שייך לחלק בין קניני שאלה וגילה ובין קניני שכירות שהוא מכירה גמורה ומסירת דין בעלות על הקניני תשמיש מהבעלים.
(קצת קשה מדף כט: בדין ר"ל "כאן שנה רבי: אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר" שמשמע שגם לשוכר אין לו דין בעלות גמורה על זכות השתמשות שקנה. אבל אפשר לדחות שזה דין של הקפדת בעלים בעלמא ואינו מעכב הזכותים של השוכר להשכיר בדיעבד. ועיין בחידושי הריטב"א לדף לה: על במשנה ובהערות בסוגריים בסוף החבורה)
אולי חילוק זה גם מסביר הריטב"א לקמן בדף צט' שהתחיל בהנחה שכמו שבשואל שאין לו אלא קנין פירות, אין מעשה משיכה מועלת בו, ה"ה לשכירות כלי שאין משיכה מועלת בו בחזרה. אבל הוא חזר מזה מחמת הסוגיא הנ"ל דשאני שכירות דמכירה ליומא הוא. ולא הסביר איך הסברא שלו בחסרון בקנינים בגוף החפץ לא שייך
לשכירות שגם הוא אינו קנין בגוף הכלי.
ואפשר להסביר כנ"ל שבגלל שהקנין פירות באמת נמסר מיד הבעלים ליד השוכר כמכירה גמורה, יש עליו כל דיני קנין מכירת מטלטלין ע"י מעשה משיכה.
(אבל אפשר לדחות שהריטב"א רק היה מסביר שיטת רב הונא למה הוא חולק על ר' אלעזר שתקנו משיכה בשומרים. ושם הוא מאיר שאולי רב הונא יהיה מסכים שכשם שתקנת משיכה בלקוחות גם תקנו משיכה לשוכרים כי חז"ל כינו שכירות כ"מכירה ליומי". אז אין הכרח שיש כאן תכונה יסודי בשכירות ששונה משאלה בעצם.
אבל מאידך גיסא, יש לומר שהכינוי הזה בגמרא יש לו משמעות בדינים בעצם קנין שכירות.)
יש לציין שבסימן שסג' הרמ"א פוסק שאע"פ שגזלן קנה תשמישים בחפץ הנגזל באופן שפטור מתשלומי דמי שכירות בחפץ העשוי'ה לשכר, אבל הגזלן שמשכיר לאחר אינו יכול לקבל דמי השכירות לעצמו אלא צריך להחזיר השכר לבעלים. אז יש לפנינו דוגמא שיש לאדם קנינים בחפץ אבל אינו נחשב כבעלים על הקנינים אלו.
הבאר הגולה באות ת' מציין שיטת המרדכי בב"ק הנ"ל, אבל אפשר להסביר לפי דרכנו שגזילה הוא כמו שאלה שאין על הקנינים דין בעלים. לשכירות שייך בעלות על הקנינים מחמת מסירת הקנינים דרך מכירה מהבעלים ראשונים. ולא כל מישהו שיש לו זכות השתמשות בעלמא בתוך החפץ נקרא בעלים. אז גם לעשות שכירות לאחרים שייך רק מיד הבעלים (או מיד שוכרים שלהם) ולא מיד שואלים או גזלנים שאין בידם קנינים אמיתיים שנמסרו מהבעלים הראשונים.
ונראה לומר שזה ממש מדוייק מלשון הסוגיא בסנהדרין דף עב.: ”ולא היא. כי אוקימנא רחמנא ברשותיה, לענין אונסין. אבל לענין מקנא, ברשותא דמרייהו קיימי, מידי דהוי אשואל.” דהיינו שואל וגזלן אין להם קנינים אמיתיים בחפץ. התורה מוקים קצת קנינים אצלם רק לענין חיוב מסויים ולא לכל דבר. אז הבעלות על החפץ נשאר בעיקר אצל הבעלים. אבל שכירת שאני כי הבעלים הוציא הקנינים שלהם להדיא ליד השוכר כמכירה גמורה ויצא מרשותם להוי לשוכר דין בעלים.
ונפקא מינא הוא לדין "בעליו עמו" כנ"ל בתוס' רי”ד (אבל תוס' שלנו כאן בדף צו חולק על זה ומשווה שוכר בסוגיין לשואל. וגם תוס' בדף מא' ד”ה חדא לומר סובר ששואל גם מקבל קנינים מהבעלים ולא הוי כגזלן).
וגם יש לומר שיש נפקא מינא בדין של הרמ"א-- גנב אינו יכול להשכיר חפץ של הנגזל לקבל דמי שכירות— אבל אפשר שלפי דרכינו השוכר שמשכיר חפץ של בעלים לאחרים, הוא יכול לקבל דמי שכירות לעצמו—אפילו לדברי רבי יוסי-- כי הוא הבעלים על ההשתמשות באמת. לא מדברים על התשלומין של כל החפץ שלפי ר' יוסי הולך לבעלם הראשונים. אבל קניני תשמיש יתכן שר' יוסי מסכים ששוכר יכול להשכיר לאחרים ולקבל השכר השתמשות-- כי הוא כבר שילם לבעלים בעבורם ונעשה בעלים גמורים עליהם.
ומצאתי בנימוקי יוסף לבב"ק דף כא. בדפי הרי"ף ט. שבשוכר שהשכיר לאחר שלא ברשות, הוא חייב רק להחזיר הדמי שכירות שהוא יותר ממה ששילם למשכיר בעצמו מדין דרבי יוסי. משמע מדבריו שהדמי שכירות ששוה למה ששילם למשכיר, יש לשוכר לקבל לעצמו- וזה גם לפי שיטת רבי יוסי כנ"ל.
(אבל קצת קשה מהסוגיא בדף לה: שמשמע שגם שוכר וגם שואל יכול להשכיר ולקבל דמי שכירות. לפי דברינו רק השוכר יש כזה זכות אבל אין לשואל. ואפשר לדחות שהאוקימתא שם הוא דווקא שה"שואל" שהשכיר שם היה הבעלים עצמם על החפץ, ודחוק הוא.)
וגם אולי יש לחדש חידוש גדול בשיטת הריטב"א הנ"ל שאמר בשם הרא"ה שמי שקידש בטבעת שאולה אינה מקודשת--בגלל שאין לשואל קניני תשמיש בגופו של כלי. אבל אם החילוק שלנו בין קניני שואל וקניני שוכר נכונים, וכמו שהיסברנו החילוק של הריטב"א עצמו ביניהם, אז יש מקום לומר שהריטב"א גם יסכים שמי שקידש בטבעת שכורה מקודשת!
וה' יצילנו מכל שגיעה וטעות בתורתו הקדושה
הערות וחידושים על שו"ע בסוגיות דפרק השואל
(א)
יש תמיה בפסקים של המחבר בשו"ע סוף סימן שמו'.
סעיף טו': "בעל בנכסי מלוג שלאשתו אפילו פשע בהם ונאבדו פטור, שהיא עמו במלאכתו.” משמע שיש על הבעל דין שומר/שוכר/שואל אלא שיש פטור "בעליו עמו" שחל על שבעל.
סעיף טז': אשה ששאלה ואח"כ נשאת הרי הבעל כלוקח ואין לו דין שומר. לפיכך אם הדבר השאול בהמה ומתה, הבעל פטור אע"פ שהוא משתמש בה כל ימי שאלתא אפ' פשע, מפני שהוא כלוקח.” משמע שאין להבעל דין "שומר" שזקוק לפטור "בעליו עמו" הנ"ל בסעיף טו'
הנושא כלים מביא מקור לסעיף טו' משיטת תוס' ורא"ש בסוגיין, והמקור לסעיף טז' הוא המשנה תורה הל' שאלה ופיקדון פ"ב הל' יא' מילה במילה. ושני מקורות אלו חולקים אהדדי בענין דין בעל ודין לוקח לזמן אי שומר הוי או לאו.
אולי יש לתרץ שיטת המחבר ע"פ דרך חידושי הרמב"ן בסוגיין שפוסק שבדרך כלל הלוקח לזמן הוי שומר ואין לו פטור משמירה מחמת שהוא לוקח- ואכן לקמן בסעיף יח' המחבר פוסק כשיטת תוס' מפורש שיש דין שומר בבלוקח בהמה לשלושים יום. (ומסתמא בעל בנכסי מלוג של אשתו זקוק לפטור “בעליו עמו”) אבל בבעל שהוא לוקח על שאלת אשתו פטור לגמרי- והרמב"ן מסביר: “דהכא, זכותה של אשה לקח ממנה והיא חייבת בשמירה, ואם נגנבה או שאבדה מחייבת לאחר זמן" עכ"ל.
ויש לומר ששיטת המחבר הוא שכל הזמן צריך שמישהו נשאר אחראי בשמירת החפץ. בבעל בנכסי אשתו, הפטור "בעליו עמו" רק פוטר מתשלומין- אין זה פטור על הבעל מחיובי שמירה על החפץ. ובאשתו ששואלת מאחר, בגלל שהיא עדיין נשארת בחיובי שמירה, אז אין ענין לחייב גם את הבעל בשמירה על אותו חפץ.
(ב)
דין של המחבר בסימן שמ' סעיף א' שבשינוי ממלאכה כבידה למלאכה קלה צריך ראיה לפטור שמחמת מלאכה מתה ולא מחמת השינוי. יש כמה מהלכים בדינו שאינו מפורש בראשונים.
1) הבאר הגולה מביא המגיד משנה שמסביר דברי הרמב"ם בהל' שאלה ופיקדון פרק א' הל"א: "אבל אם שאל בהמה מחבירו לחרוש בה ומתה כשהיא חורשת הרי זה פטור. אבל אם מתה קודם שיחרוש בה או אחר שחרש בה או שרכב עליה או דש בה ומתה כשהיא דשה או בשעת רכיבה הרי זה חייב לשלם.” אמר המ"מ: “פירוש כגו ששינה ממה ששאלה אפילו היתה מלאכה קלה זו שעשה בה ממלאכה ששאלה, חייב... ואפילו באותה מלאכה אפשר לשנות ויתחייב כגון ששאלה לחרוש וחרש בה ביום ובלילהשלא כדרך כל הארץ, וכן כל כיוצא בזה.” ובאמת, המשך דברי המחבר עד סוף בסעיף הוא ציטוט מדברי המ"מ מילה במילה.
אבל עיין בכסף משנה שם שמקשה על לשון הרמב"ם מדיוקיו: משמע שאם מתה שלא בשעת הרכיבה או הדישה שהם מלאכת קלה, הוא פטור. וזה הפך הכללים של הרמב"ם כשלא שינה במלאכתו בכלל וצריך להיות שכל שכן הוא שחייב כשמת הבהמה אחרי שכבר שינה בה. ואע"פ שהלחם משנה שם מסביר דברי הרמב"ם ע"פ הריב"ש שהרמב"ם הוא לרבוותא נקט- שאפילו בשעת מלאכה הוא חייב כששינה—אפילו ממלאכה כבידה למלאכה קלה. ואין לו פטור מתלי'ה מספק כשמתה בשעת מלאכה כמו שהסביר הריב"ש. הכסף משנה מביא פירוש של הריב"ש בעצמו שם ובכל זאת הקשה על הרמב"ם ודחה פירושו של הריב"ש בסוף.
אז מכל זה יש לומר שדברי המחבר כאן אינם בתוך שיטת הרמב"ם והמ"מ
2) הסמ"ע לוקח כהנחה שיש היתר לשואל לשנות ממלאכה ששאלה למלאכה אחרת שאינה כבידה ממנה וכ"ש קלה ממנה כמו בשוכר. אין חומרה יתירה על השואל מחמת חומרת חיוב על כל אונסין. יש לשואל הפטור מתה מחמת מלאכה תמיד--אפילו כששינה-- באופן שלא פשע פשיעה גמורה להכביד עליו. אז התלי'ה לחומרה של המחבר כאן הוא דווקא כשיש לפנינו איזה ענין שנוכל לתלות בו ולומר שמחמת השינוי מתה. הראש ישיבה מסביר שאע"פ שמותר לשנות מכבד לקל, יש כאן חיוב שמירה נוספת ששום שינוי במלאכה לא יגרום נזק נוסף לבהמה. וכשאין לשואל ראיה שהשינוי לא גרם המיתה, אז החסרון בשמירה מחייבת במקום ספק. ואז מובן שיש תלי'ה לחומרה.
יש להקשות על הסמ"ע בשיטת המחבר-- כי המחבר פסק לקמן בסימן שמא' סעיף ז' כהרמב"ם שאין שואל רשאי לשנות ממלאכה לממלאכה אפילו באותה מלאכה. אז מהיכי תיתי המחבר משוה שואל לשוכר בעניני שינוי? ועיין בדברי הסמ"ע שם לקמן שגם מסכים שבשינו של שואל, אין עוד פטור של מתה מחמת מלאכה-- ונראה שדבריו סותרין זה לזה. ועיין כאן בט"ז.
3) הש"ך בסימן רצא' סקמ"ד מביא בית יוסף שנראה שסובר כמו שיטת הרא"ה מובא בנמוקי יוסף בב"ק. הש"ך והקצות בסימן שמ' סק"ז מסבירים ששיטה זו מחמיר על השואל לחייבו מספק ברגע שפשע קצת ושינה מדעת הבעלים. אחרי הפשיעה יש לו דין של "אינו יודע אם החזרתי". אבל סתם ספק פטור מתה מחמת מלאכה תלינן להקל. הש"ך מתמיהה למה שיטה זו לא מובא בשולחן ערוך עצמו לקמן בסעיף ג' נגד הדין של הרמ"א בשם הרא"ש והטור. אז נראה לי שהמחבר הביא שיטה זו של הרא"ה כאן בסעיף א' כששואל שינה ממלאכה ששאלה- זה פשיעה קצת לחייבו במקום ספק כמו כל "אינו יודע אם החזרתי".
(ג)
סימן שמ' סעיף א' בהג"ה על הדין ששואל חייב בכל אונסין כתב:
“ודוקא שאירע האונס מכח השואל. אבל אם אירע האונס מכח המשאיל פטור. ולכן, מי שיש לו משכון אצל עכו"ם והשאילו לחבירו ליקח עליו עוד מעות ונשרף המשכון, פטור השואלדהא דלאו הכי נשרף מכח המשאיל. (מרדכי פרק השואל)”
עיין בנתיבות שהקשה עליו שלא גרע זה מטענת הרמב"ן על הפטור מתה מחמת מלאכה: "מלאך המות מה לי הכא מה לי התם?”
ועיין בביאור הגר"א אות ג' שלכאורה מתרץ שזה גופא דין של מתה מחמת מלאכה, וציין דברי הש"ך לקמן בסק"ה. שם הש"ך מביא התשובה של הרמב"ן על קושייתו הנ"ל בנתיבות: שכשיש פשיעת המשאיל, אין השואל חייב באחריות. וזה באמת גרע "ממ"ה מה לי הכא מה לי התם"! אבל איך תשובה זו נוגע לכאן? שלכאורה אין כאן פשיעת המשאיל אלא אונס גמור של שריפה שפרצה בבית של עכו"ם?
ונראה שבכל זאת יש קושיא על תשובה של הרמב"ן מהמשך הסוגיא של מתה מחמת מלאכה בפרק השואל דף צז. שם הגמרא מביא עוד דוגמאות שמסקינן שיש פטור מתה מחמת מלאכה: ההוא גברא דשאיל שונרא מחבריה וקטלוהו העכברים מחמת פשיעת השונרא. ולכאורה אין כאן פשיעת המשאיל ובכל זאת יש פטור של מתה מחמת מלאכה.
אז נראה לומר שתשובת הרמב"ן הוא לאו דוקא פשיעת המשאיל אלה כל אונס שבא מצידו של המשאיל בדרך המלאכה. אם נמצא שהשונרא אינו מסוגל לעמוד בתפקידו ומת, אפילו כשהיה אונס גמור ולא הוה ליה למשאיל לאסוקי אדעיתיה להאי אונס, זה עדיין "אונס מצד המשאיל" שהוא אכן השאיל שונרא זו לבצע מלאכה זו.
זה הסברא של הגר"א בדינו של הרמ"א כאן-- שהמשכון נמצא בביתו של העכו"ם מסיבת המשאיל ולא מסיבת השואל. אז כל אונס שאירע "מצד המשאיל" יש לפטור השואל. זה היסוד של הפטור של מתה מחמת מלאכה לפי הרמב"ן ולא מוגבל לתקלות "טכני" מחמת מלאכה בכלל- וזה חידוש גדול בקולה זו.
סוגיא דתקנו משיכה בשומרים
א.
תוס' בדף צט'. בב"מ ד"ה "כיון שיצאתה מרשות משאיל”, ב"ועוד יש לומר" מביא הדרגות בקניני שואל:
לפי שיטת רב שסובר "הכישה במקל והיא תבא- כיון שיצא מרשות משאיל ומתה- חייב" המשיכה מרשות שואל לרה"ר בלבד סגי למעשה קנין להתחייב באונסין-- אע"ג דלא קניא לענין מקח. תוס' מדמה זה לשיטת ר' הונא שמסכים שמשיכה סגי לקנות להתחייב שואל באונסין אף על גב דלא קניא לענין חזרה.
אבל תוס' בכתובות דף לא': ד"ה וברה"ר נמי קנה מביא מחלוקת בין ר"י לריצב"א בענין משיכת גנב לרה"ר: אם יש מושג של קנין רק להתחייב ע"י משיכה לרה"ר. הר"י סובר שיש משיכה לרה"ר רק להתחייב אפילו לפי אביי ורבא בב"ב דף פד: הריצב"א מניח כהנחה שמשיכת הגנב תמיד זקוק למשיכה המועיל ללוקח, ואינו יכול לחייבו רק באונסין. אז מי שסובר שיש משיכה לרה"ר לגנב, ע"כ חולק על אביי ורבא וסובר שמשיכה לרה"ר קונה לגמרי.
תוס' בב"ק דף עט'. ד"ה או שהוציאו מרשות בעלים, פוסק כאביי ורבא שרק משיכה בסימטא קני לגנב, "ואין נראה לחלק כלל בין קניית גנב שאין אלא להתחייב באונסין ולשאר קניות...” הגנב אינו חייב אא"כ משך במקום הראוי לקנות כלוקח.
אז נראה שתוס' בב"ק הולך בהבנת הריצב"א—שאין משיכת גנב רק להתחייב-- וחולק על הבנת הר”י—שיש משיכת גנב שהוא רק להתחייב. (התוס' בב"מ מדבר דווקא במשיכת שומר להתחייב ולא בגנב—עיין בהמשך)
ויש לומר שבמשך ביאורו של תוס' בסוגיא בדף עט' בב"ק הוא לשיטתו כנגד שיטת הר”י.
כי בד"ה "תקנו משיכה בשומרים" תוס' מחלק בין משיכת השומר שמועיל רק להתחייב בחיובי אחריות שהוא לפני התקנה, ובין משיכת השוכר והשואל שגם מועיל למנוע חזרת הבעלים שהוא לאחר התקנה. תוס' מסביר שאמימר מצא ראיה מהמשנה כאן להתקנה-מחמת הדין במשנה שמשיכת השומר מתחייב הגנב שנתנו לו—ותוס' מניח כהנחה שזה לא היה שייך אם משיכת השומר היה רק להתחייב באחריות.
פירוש הדבר- אין הגנב נתחייב אלא במשיכה הראוי לקנות כנ”ל בשיטת הריצב”א. ומשיכת גניבה רק להתחייב באונסין לא סגי. אז מוכרח שאם משיכת השומר כאן מתחייב הגנב בגניבה, מוכרח שתקנו חכמים שמשיכת השומר אינו רק להתחייב באונסין בלבד אלא שיש להם קנינים בחפץ שנקנית להם ע"י המשיכה שמונע חזרת הבעלים. והוא משיכה הראוי לקנות שיש לו יכולת להתחייב הגנב בגניבה.
ואפשר שהתוס' בב"מ אינו חולק על תוס' בב"ק ובריצב"א כי התוס' בב"מ רק מחדש שיש משיכה לשומר להתחייב באונסין כשמושך לתוך רה”ר- ולכולי עלמא יש לשומרים סוג זו של משיכה לפני התקנה.
אבל הר"י בכתובות לא' מוכרח לחלוק על ראיה זו של תוס' מאמימר כי מסתבר להר"י שמשיכת השומר להתחייב באחרות בלבד סגי להתחייב הגנב באונסין כמו אם הגנב בעצמו היה מושכו לתוך רה"ר בלבד. וכך למד רבינא בכתובות דף לא' כפשוטו—שהמשיכת השומר שהיה לרה"ר היה רק להתחייב באונסין, ממילא היה סגי להתחייב הגנב שנתנו לו. אז מוכרח שמשיכת השומר שבמשנה בב"ק עט' לא היה ראוי לקנין, ואפ"ה נתחייב הגנב.
וא"כ צריך עיון-- לפי רבינא בהבנת הר"י-- איך אמימר מביא ראיה מהמשנה שתקנו משיכה בשומרים לקנות בגוף החפץ שמונע חזרת הבעלים? כאן יש רק קנין להתחייב!
אפשר לתרץ בדוחק שרבינא חולק על אמימר בהנחנה שלו -מי אמר לו שיש מהמשנה בב"ק עט' שום ראיה לתקנת חכמים שהמשיכה כאן הוא משיכה גמורה שגם מועיל למנוע חזרת הבעלים? וכל שיטת הר"י רק הולך על דרך רבינא בסוגיא דבב”ק.
אבל יש עוד ראשונים שלמד הראיה של אמימר בדרך אחרת מתוס' בב"ק עט'. יש לעיין אם הר"י יכול להתחבר עמם.
ב.
יש מחלוקת ראשונים בין תוס' וראב"ד בב"ק דף עט.
תוס' לומד שמשיכת השומר מתחייב הגנב בגניבה. ומזה יש ראיה שתקנו משיכה בשומרים. כי רק אחרי התקנה, המשיכה של שוכר ושואל מועיל למנוע חזרת הבעלים-אז זה משיכה לקנות ולא רק להתחייב באחריות. וזה מה שדרוש להתחייב גנב בגניבה.
הראב"ד חולק על תוס' כי הוא מסכים שהגנב צריך קנין לקנות—אבל משיכת השומר הוא רק להתחייב ואין לו אפשרות לעשות קנין לקנות בגוף החפץ. אז פשוט שאין במשיכת השומר שהוא רק להתחייב בשמירה בעלמא מספיק לקנות להתחייב גנב בגניבה.
אפשר לומר שאין כאן מחלוקת יסודי בין הראשונים אלו-הראב"ד מסביר בהמשך פירושו של הסוגיא ש"תקנו משיכה בשומרים" בסוגיא דבב"ק שהתקנה נוגע לכל שומרים—אפילו למי אין להם דיני חזרה כמו ש"ח וש"ש. אז יוצא לכאורה שהתקנה שמדובר כאן הוא שרק משיכה שסגי להתחייב באחריות של שמירה. ותוס' נראה מבואר שהתקנה רק נוגע לענין חזרה—וזה שייך רק לגבי מי שיש להם זכותי השתמשות בגוף החפץ כמו שואל ושוכר. אבל ש"ש וש"ח אין להם תקנה. וממילה, תוס' מסכים להראב”ד בזה הנקודה שמישכת שומרים שאין להם קנינים בחפץ אינם יכולים להתחייב גנב בגניבה. עיקר החידוש של הראב"ד כאן הוא שמסביר התקנה לפי אמימר באופן אחרת לגמרי מהסוגיא דבב"מ צט'- שהוא להדיא גם לענין חזרה. אבל ביסודו של דבר, הראב"ד מסכים עם תוס' והריצב"א שאין משיכת שומר להתחייב באחריות בלבד יכול גם להתחייב גנב בגניבה שהוא תלוי בקנין לקנות כלוקח דווקא.
ובאמת משמע שגם רש"י לומד התקנה משיכה בסוגיא דבב"ק כמו הראב"ד שהוא נוגע לכל שומרים לגבי אחריות שלהם—אבל הוא גם כן לומד ראיית אמימר כתוס' שמשיכת השומר מועיל להתחייב הגנב עצמו בגניבה! וזה באמת סותרין הדדי לפי הנ"ל וצע"ג. אא"כ אומרים שגם בגנב עצמו יש אפשרות להתחייב רק באונסין אפילו לפני שלוקח קנינים בחפץ עצמו כלוקח. ובזה מצאנו שרש"י לכאורה הולך בשיטת הר"י הנ"ל דלא כתוס' ודלא כהראב”ד. עיין בתוס' הרי”ד שם בב”ק שגם משמע שגנב יכול להתחייב במשיכת השומר שגם כן הוא רק להתחייב.
אבל אפשר לדחות ההשווה בין הראב"ד והתוס' ולומר שהראב"ד סובר שהתקנת משיכה שמדובר כאן בב"ק גם כולל המניעת חזרה של הבעלים בשואל ובשוכר. אבל זה עדיין לא ראיה בכלל שממילא מדברים על כח מוגברת במשיכת שומר לקנות קנינים בגוף החפץ במו שסבר התוס'. כי יתכן שהראב"ד הולך בשיטת הריטב"א בב”מ דף צט'-- שאין בשואל שום קנינים בחפץ להשתמש בכלל. ותקנת משיכה למנוע חזרת הבעלים הוא סתם תיקון העולם בעלמא-- שאין במעשה משיכה שום משמעות של קנין לקנות בגוף החפץ שסגי להתחייב גנב בגניבה.
וענין זה נעשה מחלוקת יסודי בין תוס' והראב"ד.
(אבל העירוני שאפשר לדחות שהריטב"א עצמו יחלק-- בין שאילת כלי שאינו מוציא פירות מן הגוף ורק יש השתמשות של הכלי, אז אין המעשה משיכה של שואל פועל כמעשה קנין לקנות שום קנינים בגוף החפץ-- ובין שאלת בהמה כמו במשנה בב"ק עט' שיש אפשרות לשואל לקבל פירות מין הגוף ממש ואפשר ששייך קנין משיכה דשאלה לקנות הגוף לפירות להריטב"א להתחייב גנב בגניבה כמו שיטת תוס'. ועיין לקמן)
ג.
רואים שיש מחלוקת בענין זה להדיא בראשונים בב"מ צט' בין הריטב"א ובין הר"ן
חידושי הר"ן לדף צט המובא בנמוקי יוסף מסביר שתקנו משיכה בשומרים אין לו שום משמעות בדיני שומר חינם: "דכי מהניא משיכה בשומרים דוקא בשואל ובשוכר שכיון שהם משתמשין בגופו של כלי, הוי ליה כמכירה ליומיה. ודין הוא שתקנה להם משיכתם כיון שהם זוכים בגופו של דבר. אבל ש"ש וש"ח שאין להם זכיה כלל בגופו של כלי, ל"ל דתקנה להו משיכה...”
ודברי הריטב"א מפורש נגד הבנה זו בזכותי השתמשות של שואל: דטעמא דרב הונא משום דסבירא ליה דכי תקון משיכה במטלטלין רק במכר ומתנה תקנו—שהוא קנין הגוף. אבל בשאלה לית ליה לשואל אלא קנין פירות—ואפילו גוף לפירות אין לו-- אלא זכות השתמשות בעלמא. אז אין תקנת משיכה בשואל מועיל לענין לקנות בגופו של חפץ.
ואע"פ שבמסקנת הסוגיא שם אליבא דר' אלעזר לומר שע"י שתקנו משיכה בשומרים, השואל עושה מעילה על חפץ של הקדש והבעלים אינם יכולים לחזור—ומזה רואים שיש לשואל קנינים בגוף החפץ, יש לומר שקנינים אלו עדיין לא באים מכח המעשה משיכה בתורת קנין לקנות קנינים. כי הריטב"א מסביר שקנינים אלו ניתנה לשואל ישר מתקנת חז"ל ע"י הפקר ב"ד הפקר. אבל המעשה משיכה בעצמו אין לא שום משמעות בתורת מעשה קנין להתחייב הגנב בגניבה.
ואין סברא לומר שחז"ל עשו התקנה לפעול קנין לעשות גניבה. כמו שאמרו בש"ס לעיל בב"מ דף צו: “נימעלו בית דין? כי עבדו רבנן תקנתא ואמרו בעל לוקח הוי, להתירא. לאיסורא לא עביד רבנן תקנתא.”
אבל זה עצמו מחזיר קושיא על שיטת הריטב"א—האיך עשו חז"ל תקנה לשואל בחפץ של הקדש למעול בו ע"י הפקר ב"ד, אם אומרים ש"לאיסורא לא עביד רבנן תקנתא"?
גם צריך עיון בשיטת הריטב"א שפוסק בחידושיו לקידושין דף מח' בשם רבו שאם קידש אשה בטבעת שאולה אינה מקודשת—משמע שאפילו למסקנא אין לשואל קנינים בגוף החפץ ע"י תקנת משיכה בשומרים. ואם כן, איך שואל קרדום של הקדש מעל במשיכתו אם לא קנה שום קנין בגוף הדבר?
וה' יאיר עיני בתורתו.
