א.
יש מחלוקת ראשונים אם חזקת ניזקין נקנין בסבלנות ושתיקה בעלמא או שצריכין חזקה שיש עמה טענה של מחילה בפירוש או הקנאת רשות.
קשה לי באופן כללי לפי השיטה של סבלנות --שאדם עושה דבר שמזיק לחבירו-- שזה לכאורה אסור בלי מחילה לכתחילה-- כדי לקבל חזקת ניזקין אח"כ ע"י סבלנות בסוף? מי היתיר לו לעשות מעשה איסור של מזיק על הספק שאפשר יסבול הזיקו ולא ימחה? אסור לאדם להזיק אפילו ע"מ לשלם—כל שכן ע"מ שלא לשלם על התקוה שחבירו ימחול לו!
יש מחלוקת ראשונים אחרת בדין תשלומי נזקי שכנים-- אם ההיזק שנובע ממי שלא הרחיק כדינו בהל' נזקי שכנים חייב לשלם נזקו? או פטור? ובמושכל ראשון יש להסביר שזה תלוי אם יש "דין מזיק" על נזקי שכנים בכלל שמחייב הרחקה, או אין עליו שם מזיק בכלל --כי הוא "עושה בתוך שלו" ונזק יוצא לשכינו ממילא ע"י גרמא בעלמא.
וא"כ, יהיה עולה יפה אם שני המחלוקת אלו לשיטתם—מי שסובר יש חזקת ניזקין ע"י סבלנות סובר שאין כאן "שם מזיק" בעצם ואין איסור לסמוך לכתחילה כדי להחזיק בנזקו אח"כ. ומי שסובר שחזקת נזקין זקוק לטענה ומחילה בפירוש או הקנאה גמורה ממילא סובר שיש דין מזיק על הזיקו וחייב בתשלומי נזק. ויש איסור להזיק לכתחילה.
אבל האמת הוא להפך:
שיטת הרמב"ן מפורש שחזקת נזקין נקנין בשתיקה וסבלנות בעלמא מחד גיסא, ומאידך גיסא הרמב"ן בסוף קונטרס הגרמי מפורש שחייב לשלם בנזקי שכנים דמתנ'-- כי קיי"ל כרבי מאיר דדאין דינא דגרמי. (או הם מזיק ממש וחייב אפילו לרבנן דלא דאין.)1 אז מוכרחים לומר שאין חזקת סבלנות תלוי על שיטה שאין בנזקי שכנים דין מזיק.
ונראה לומר כמו האחרונים (קצות, נתיבות, ברכת שמואל) שאע"פ שצריך להיות דין מזיק על המזיק בנזקי שכנים, ולולי היה עושה הזיק זה ברה"ר היה אסור לכתחילה, יש היתר מסויים להתחיל הנזקין אלו ולהחזיק בם אם יש צורך להשתמש בתוך שלו—על סמך התקוה שיסבול אח"כ.
ב.
אח"כ הרמב"ן מביא שיטת הראב"ד שחולק עליו ופוטר כל נזקי שכנים דמתנ' מתשלומים.
יש לומר שהמחלוקת הזה תלוי במקור לחיוב הרחקה בנזקי שכנים. נראה ברור שאם יש דין גרמי על כל נזקי שכנים דגירי, אז מדין זה עצמו יש חיוב הרחקה—כי אסור להזיק על מנת לשלם ומחויב הוא למנוע הזק--"אדם שמירת גופו עליו".
הראב"ד סובר שאין דין גרמי על נזקי שכנים—אפילו נזק של גירי-- וממילא פטור בתשלומין כי הוא גרמא בעלמא. ולכן, החיוב הרחקה של נזקי שכנים הוא מדין דרבנן לגמרי[1].
לכאורה היה מקום לומר שכל שיטה שמחייב תשלומין כשלא הרחיק בנזקיו כדין, סובר שהחיוב הוא מטעם דיני מזיק בכה"ת. ומי שפוטר מתשלומין אלו, סובר שהוא חידוש דין דרבנן של נזקי שכנים.
אבל כשרואים שיטת הרמב"ם ושיטת הבעל העיטור המובא בשו"ת הרא"ש כלל קח' סימן י' בענין של תשלומין, זה נראה להפך.
עיין מה שכתב הרא"ש שם וזה מקצת לשונו:
"והמדקדק בפרק לא יחפור דשיערו חכמים בכל דבר ודבר לפי מה שראוי [להזיק, והיכא שידוע קצב וסכום עד היכן ראוי] להזיק, כתבו השיעורים, והיכא שאין ידוע, כתבו בכדי שלא יזיק... כי דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום והקפידה תורה שלא יעשה אדם בתוך שלו דבר הגורם הזיק לחבירו. ואמרו חכמים, שלכל דבר מועיל חזקה, מלבד לנזקין גדולים. ולהכי הגאונים לומר שרבי יוסי מודה בכל הרחקות דמתנ' כדי להחמיר בהרחקות. ועוד החמירו יותר בהזיקות, דאע"ג דארחיק כשיעור שאמרו חכמים, אם הזיק חייב לשלם... ומסתברא דהוא הדין בשאר הזיקות... אלא חכמים לא הזקיקו להרחיק בכל דבר ודבר אלא לפי מה שרגיל להזיק, והזהירו למקרב ההיזק, שאם על כל זאת יזיק, שיתחייב לשלם..."
משמע שאין כאן איסור מזיק גרידא וחיוב תשלומי היזק בעלמא. אלא משמע שכל דיני הרחקת נזקי שכנים ורוב תשלומי נזקי שכנים הוא בגדר "חומרא" ו"הקפדה" שלא לגרום הזיק-- דווקא באופן כשאדם עושה מתוך שלו!
אז רואים שאפילו בשיטה שמחייב תשלומין, זה עדיין יכול להיות מחמת דין מיוחד של נזקי שכנים כמו שכתב האחרונים, ולא מטעם דיני מזיק בכה"ת.
וכן בהפך:
עיין ברמב"ם בהל' נזקי שכנים שרק במקומות ספורים הוא פוסק שיש חיוב תשלומין. משמע שבסתם נזקי שכנים פטור מתשלומין כמו שיטת הראב"ד הנ"ל. אבל אין לומר מזה שהרמב"ם אוחז שאין דין מזיק בכל נזקי שכנים ולכן יש פטור מתשתלומין. כי בפעמים שהרמב"ם כן מחייב בתשלומין, הוא מפרש שהוא בגלל שהנזק בא ישיר מכוחו או ממעשיו. דהיינו שאין כאן דין גרמא בנזקין. מזה משמע ששאר כל דיני הרחקה בנזקי שכנים הוא מאיסור לגרום נזק—אבל יש פטור תשלומין בגרמא--בדיוק כמו שיטת הראב"ד.
אבל זה גופא קשה כי דעת הרמב"ם ורש"י הוא שקיי"ל שגרמא בנזקין חייב בתשלומין ואינם מחלקין כמו הרמב"ן שיש חילוק בין גרמא בעלמא ובין גרמי[2].
עיין היטיב בדברי הש"ך בסימן תיח'[3].
יוצא מבואר בדברי הש"ך שהיסוד של חיוב תשלומין בגרמא בנזיקין בשיטת הרמב"ם הוא "כוונה להזיק". והראש ישיבה האיר לי שזה כמעט מפורש ברמב"ם בהל' סנהדרין פ"ו הל"א.
ולכן יש כאן טעם נפלא בשיטת הרמב"ם לחלק בין הזק של נזקי שכנים ובין שאר כל הזקות.
התנאי לפטור מתשלומין בשיטת הרמב"ם בכל מקום הוא כשאין כונתו להזיק. ובפשטות, הרי זה חלק מעצם הגדר של נזקי שכנים-- כי הוא רק רוצה להשתמש בתוך שלו ולעמוד בזכותי תשמיש שלו--ולא ניחא ליה דווקא להפריע לאחרים. אז אין חיוב תשלומין חל על גרמות אלו. לא צריך לצייר דין חדש של "נזקי שכנים" להפקיע הדין מזיק להתיר התחלת חזקת נזקין ולפטורו מתשלומין.
ג.
שיטת היד רמה הוא מפורש ביותר בסימן קה' ובסוף סימן קז'
שם הוא מסביר שביסוד, רוב הזיקות שבאים על ידי נזקי שכנים לממון חבירו-- חייב בתשלומין מחמת אחד מד' אבות נזיקין. רק בהזיק ע"י גרמא יש פטור—כמו בסולם ונמייה ורקתא.
על ענין חיובי תשלומין, זה אין שום מחלוקת בין רבנן ורבי יוסי—כי תמיד חייב לשלם! כל המחלוקת ביניהם הוא עד היכן יש היתר להזיק על מנת לשלם. כי יש לו זכות השתמשות ברשותו בזמן שהוא עושה בתוך שלו—והמחלוקת הוא רק איפוא הנקודה שכבר נחשב כעושה בתוך של חבירו וחייב להרחיק ולמנוע ההיזק לכתחילה.
מצינו דוגמאות לדין זה—שיש היתר להזיק לכתחילה ולשלם-- בשני מקומות:
1) תקנת יהושע בהוצאת זבלים בשעת הוצאת זבלים-- בב"ק דף ו' ובב"מ דף קיח' --שפסקינן שיש רשות לעשות בור ברה"ר באופנים מסויימים-- וגם חייב לשלם הזיקו.
ובפרט בשיטת הסמ"ע נגד ה"עיר שושן" המובא בחו"מ סימן תיד' ס"ק ו' וז"ל: "ולא כע"ש שכתב שיהושע לא התנה אלא על מנת שיהא כל אחד משמר את זבלו ע"ש, וזה ודאי אינו אלא אף אם אינו משמר וכו' רק שיהא צריך לשלם הזיקו"
2) בב"ק דף ס: ודף פא: שהתנה יהושע שאדם מותר להציל עצמו בממון חבירו שלא מדעתו –אבל חייב לשלם מה שהיזק.
יש לומר שהיד רמה מסתכל בזכותי תשמיש בנזקי שכנים כמו אחד מתקנות יהושע לעיל, שמיתר הזיק לצורך עצמו-- באופנים מיוחדים שברורים שהם שווים לכל נפש--אבל על מנת לשלם.
ושוב ראיתי בסוגיא דהרחקת אילנות מגפנים לקמן בדף כו:שבאמת הוא מביא תקנת יהושע בתוך החשבון של היתר בנזקי שכנים! ואע"פ ששאר ראשונים מפרשים שתקנת יהושע במסקנא כאן מוגבל לדיני קריאת ביכורים, נראה ששיטת היד רמה כדברינו הנ"ל.
וז"ל בסימן קיא': "עד כאן לא אתני יהושע אלא דלא ניעכב מארי ארעא אמארי אילן [שבעל הבור לא יעכב בעל האילן לנטוע אילנו סמוך לשדה שלו—דהיינו רשות להזיק]. אבל לאקנויי ליה לבעל האילן זכותא בשדה לעיכובי אבעל השדה, לא אתני [אבל אין לבעל האילן זכות להזיקו ולמנוע בעל הבור מלקצוץ שרשיו]."
ובזה תירצנו למה יש חזקת סבלנות שמתיר להזיק לכתחילה. כנראה שזה חלק מהתקנת יהושע בנזקי שכנים בכלל כנ"ל.
נראה מדברי היד רמה שאפילו אחרי ההרחקה של שיטת רבנן באילן ובור --שמחייב האילן להרחיק עשרים וחמש אמות--, אם בכל זאת השרשים מזיקים לבור ברשות חבירו, בעל האילן חייב בתשלומין. כי סוף כל סוף שרשים זהו ממונו שהיזיק ממון חבירו. אבל יש כאן קושיה כי בהמשך של הסוגיא בסין קיב' שיטת הרמ"ה הוא שבשש עשרה אמה ולחוץ, קוצץ והשרשים הוא של בעל הבור ולא של בעל האילן. ואם כן, נראה שהשרשים מכאן ואילך אינם ממונם של בעל האילן לחייבו כממונו שהיזיק.
ואולי יש לומר שבאילן יש דין אישו משום ממונו-- הגם שאינו ממונו ממש, אבל חייב בתשלומי נזקו בכל זאת.
[1] קונטרס דינא דגרמי
עוד יש שאלה הנך הרחקות דתנן בפרק לא יחפור (י"ז א') כגון שיח ומערה ואמת המים ונברכת הכובסין וגפת וזבל ומלח וסיד וסלעים וזרעים ומחרישה ומי רגלים וריחים, אם הזיקו והפילו כותלו של חברו אם חייב לשלם או לא, לדברי רש"י ז"ל דכתב (כ"ב ב') דלאו גיריה נינהו ולא מודה בהו ר' יוסי לא מיבעיא לי, דהא כר' יוסי קיי"ל, ואי נמי לרבנן כיון דלאו גיריה נינהו אפשר דפטור, למה זה דומה לשור שהבאיש מימי הבור מריחו דפטור (ב"ק מ"ח ב') דלאו גיריה דבעל שור נינהו ולפיכך פטור, כי קא מיבעיא לן לדעת רבותינו הגאונים ז"ל שהסכימו כולם וכתבו דכולהו הרחקות דמתני' גיריה נינהו מדקאמרינן גבי סולם ושובך לימא מתני' דלא כר' יוסי מכלל דכולה מתני' מודה בה, מי אמרינן כיון דלאו גיריה [ד]איהו גופיה קא מזיק גרמא דגיריה הוא, דומיא דסולם ושובך שהוא גרמא דגיריה ופטור עליה, דנמייה הוא דמזקא ולאו איהו מזיק ולא גורם אלא מסייע בעלמא שעל ידו נעשה מחמת הסולם, והנך נמי פטור אבל אסור, או דילמא חיובי נמי מחייב עלייהו אם הזיקו, ובחפירת בור ושיח ומערה לא מיבעיא לי דכיון דכל מרא ומרא דקא מחי מרפי לארעא דהא כמאן דאזיק בידים דמי וחייב אפי' לרבנן דפליגי עליה דר"מ, כי קא מיבעיא לי בשארא מאי.
וזו שאלה שאל הרב אב"ד ז"ל והתנה לכתוב בה דעתו במקומה ובעון הדור לא קיים תנאו, ונראין הדברים דפלוגתא דרבנן ור' מאיר היא, דלרבנן פטור שהרי לא הזיק בידים אלא ששם באותו הכותל סלעים ונשתהו שם עד שהזיקו את הכותל מחמת הבלא, ולר' מאיר ודאי חייב, למה זה דומה למחיצת הכרם שנפרצה שמחמת שנשתהו שם עד שבא עליהן האיסור חייב, ואע"ג דהתם משום יאושו מתחייבנא ליה [כדכתיבנא] לעיל, לא עדיף יאוש מהנחת סלעים בצד הכותל שבשעה שהניח הסלעים הניח שם ההיזק בעצמו וגרם להיזק שיבא הילכך גורם הוא, וכן נמי הנך דמשום מתונא לר"מ חייב, ואפשר דהנך אפי' לרבנן חייב שקרוריתן מחמת עצמן הוא, למה זה דומה למניח גחלת על בגדו של חבירו שהוא מבעיר והולך וחייב אף כאן הם מחלחלין את הכותל ומלקין אותו עד שנופל וחייב, אבל בהנך דמשום הבלא לא אינהו גופייהו מזקי אלא מחמת שנשתהו שם נתוסף בהן הבלא ובאה להם מעלמא, היא המזקת והסלעים גורמין, והמניח שם הוא גורם הגרמא ומ"מ חייב לר"מ כדין מחיצת הכרם שנפרצה וכו', ומסתברא דרבנן נמי מודו בה דחייב, שהסלעים הם עצמן חמין אלא שאין חמימותן נכרת עד שנשתהו, וכל אחת ואחת כגחלת היא אלא שאינה מזקת עד זמן מרובה הילכך לכולי עלמא חייב לשלם, והלשון עצמו מוכיח שהרי קראוהו גיריה.
והראב"ד ז"ל כתב גיריה לר' יוסי גרמא בנזקין הוא ופטור, תדע דהא כל היכא דמיחייב בנזקין קתני חייב ופטור והכא לא קתני אלא או לא יחפור או מרחיקין, וחייב ופטור לא קתני, ומהאי משמעותא אפיקו בעלי הגמ' דגרמא בנזקין פטור, ולדברינו היינו טעמא דלא קתני חייב משום שאין הנזק ניכר מיד אלא לאחר זמן מרובה הוא בא, ואי קתני הכי הוה אמינא אם הזיק חייב לשלם וכיון שאין הזיקו מצוי אינו חייב להרחיק כענין ששנינו בתנור וכירה.
[2]קונטרס דינא דגרמי הזורק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות. הזורק פטור דמפסק פסיקי גיריה ולא עביד ולא מידי, והמסלק חייב לדידן דדיינינן דינא דגרמי, ורבה דפטר ליה משום דלא דאין כדכתבינן לעיל, וכן כתב רבינו הגדול ז"ל דליתה לדרבה, פי' לפירושו דאמר פטור המסלק, דאמר רבה או שקדם הוא וסלקן פטור ואנן לא קיימא לן בהא כותיה אלא חייב מדינא דגרמי, אבל הזורק לא גרם ולא מידי דהא פסיקי גיריה, וכן כתב רש"י ז"ל שהזורק פטור שהרי אין סופן להשתבר מזריקתו וזה שנטל פטור דגרמא בנזקין פטור, פי' לפירושו לדעתיה דרבה, אבל לדידן חייב דדיינינן דינא דגרמי, ודינא דגרמי וגרמא בנזקין חדא מילתא היא לדעת רש"י ז"ל ותמצא זה רמוז בפירושיו בכמה מקומות דוק ותשכח +עי' מש"כ רבנו בב"ב כ"ב ב' בד"ה זאת אומרת.+
[3]ש"ך חושן משפט סימן תיח ס"ק ד (ד) ליבה וליבתו הרוח חייב -... אכן לפע"ד נ' שלא ירדו כולם לסוף דעת הרמב"ם וטעמו ונמוקו עמו מה שלא חלק כמו שחילק בבריית' והוא בשום לב עוד שהרמב"ם כתב וז"ל לבה ולבתו הרוח חייב שהרי הוא גרם וכל הגורם להזיק משלם נזק שלם מן היפה שבנכסיו כשאר כל המזיקין עכ"ל דלאיזה צורך האריך הרמב"ם בטעם זה וגם היאך כתב טעם שלא נזכר בש"ס כלל אלא ודאי כוונת הרמב"ם לפסוק כרב אשי דבתראי הוא וס"ל דפירושא דברייתא ודאי כרב אשי הוא ולא כאידך אמוראי ואין חילוק בין לבתו מצד אחר או בין רוח שאינה מצויה או בין צמרה צמורי אלא ברייתא כפשטא היא כדאוקמה רב אשי דטעמא הוא משום גרמא בנזקין פטור אלא דס"ל להרמב"ם דנהי דאוקימתא דברייתא הכי היא מ"מ לא קי"ל כוותה משום דאתיא כמ"ד דלא דיינינן דינא דגרמי ואנן דיינינן דינא דגרמי וכדאיתא להדיא בש"ס פרק הגוזל קמא (דף צ"א ע"ב) ונתבאר לעיל סי' שפ"ו (וס"ל להרמב"ם דגרמי וגרמא הכל א' הוא וכדעת רש"י שהביא הרמב"ן בדיני דגרמי שלו וכן הוכחתי מדברי רש"י ר"פ הכונס ופ' הגוזל שם ע"א ופרק לא יחפור סוף דף כ"ב ... וכן כ' הרמב"ם פ"ז מה' חובל וז"ל כל הגורם להזיק ממון חברו חיב לשלם ג"ש מן היפה שבנכסיו כו' וכן השורף שטר של חברו וכן אם מחלה משלם המוחל מן היפה שבנכסיו עכ"ל הרי שזה ה"ל [הל'] ממש שכתב הרמב"ם בפי"ד מה' נזקי ממון הוא שאול מדבריו פ"ז מהלכו' חובל והוא ע"פ מאי דקי"ל דדיינינן דינא דגרמי כן נראה לי ברור בדעת הרמב"ם ז"ל אך יש לדקדק אמאי פסק בפי"א מהלכות שכנים דפטור ומה שתירץ הב"י בזה שאין הנזק בא מכחו הוא דוחק דהא כיון שבהכאתו הולך העפר דומה לליבה שבלבתו הולך האש ויש לתרץ בזה כמו שחילקו הרמב"ם בדיני דגרמי שלו ומהרש"ל שם דל"ד לעפר שבפי"א שהולך הפך מכחו שכונתו להפיל העפר לארץ ולא שילך למרחוק משא"כ אש שהרוח מסייע למה שכוונתו שילך האש ע"ש ואולי גם הב"י כוון לזה ואין להקשות מנ"ל להרמב"ם לחלק בכך י"ל דמשמע לי' דמסתמא לא פליגי [מר בר] רב אשי ואמימר בס"פ לא יחפור ארבינ' פלוגתא רחוק' דרבינא שרי אפי' לכתחלה כדמוכח התם אלא ודאי אינהו לא קאמרו אלא לכתחל' אבל בדיעבד אם הזיק פטור לכ"ע והיינו משום דהתם ליכא גרמא כלל משום דלא ניחא ליה במה שהעפר הולך למרחוק והיינו בכלל מה דמשני התם בגמרא הכא לא ניחא ליה דליזל אבל בליבה ולבתו הרוח ניחא ליה דליזל, כל זה נ"ל לדעת הרמב"ם...
