Monday, April 12, 2010

נימוקים בשיטות ראשונים לגבי חזקת תשמישים שנובע מסוגיא בדף ו' "אחזיק להורדי אחזיק לכשורי"

 

א.

למסקנא, כל הראשונים פסקו כלישנא דסבר שאם השכן הוחזק לסמוך הורדי בכותל חבירו, הוא גם מוחזק לסמוך כשורי בעתיד.

פסק הזה קשה להסביר לפי שיטת הגאונים שיש חזקת תשמישים רק ע"י סבלנות—כי אין כאן סבלנות אלא בתשמיש קל. אבל בהשתמשות כבדה יותר, שעדיין לא נעשה על רשותו, איך סבל? מי שחבירו רק סמך הורדי על כותלו רק סובל מסמיכת הורדי-- ולא מסמיכת קשורי! אז איך שייך לקבל חזקת תשמישים "כללי" מהשתמשות פרטי ע"י סבלנות?

 

מקצת ראשונים פירשו שאין כאן סבלנות לתשמיש כבד יותר-שמזיק יותר. כי המחזיק לעשר הורדי אינו יכול להחליף לעשר כשורי אלא לחמש. המחזיק מוגבל לכובד של עשר הורדי בקשורי. אז לפי זה, יש דין חזקת תשמישים "כללי" ורק אין "חזקת ניזקין כללי".

 

הרמב"ן ושאר ראשונים אחריו כאן מביא שני תרוצים אחרים:

1)    לפי רבנו תם, דין זה (כמו שאר דינים בסוגיין חוץ מ"אחזיק לנטפי אחזיק ולשופכי") לא מדבר בדיני חזקת תשמישים בכלל אלא דין "בחזקת שנתן" כמו דין "בי כוי" לעיל בסוגיין שמפרט דיני המשנה בדף ה'. ואם כן, אין שום קושי לשיטתו מכאן בענין סבלנות.

2)    אה"נ, לא שייך כאן חזקת תשמישים מדין סבלנות. וצריך לומר שכאן החזקה בא דווקא ע"י "טענה ומחילה". אפשר שזה יוצא דופן מחמת הקושיא—איך סבלנות על תשמיש א' מועיל לחזקה על תשמיש ב'? וזה יוצא דופן כעין מה שכתב הרמב"ן לקמן בסוגיא דשובך בדף כג'.

3)    ואפשר שזה ביטוי אחרת של סבלנות—כי יש ראשונים שסוברים שגם "טענת סבלנות" הוא סוג של טענת ברי וגם צריך ראיית עדים שהשכן ראה ושתק! זה משמע בתוך דברי הרמב"ן גם כן לקמן ועיין ביד רמה בסוגיא דשובך בדף כג' אות פג' באריכות. אבל לפי זה, הדרא קושיין לדוכתיה.

 

וגם הרמב"ם בפרק ח' הל' שכנים הל"ז מביא הסוגיא כפשוטו --שהמחזיק שלהורדי יכול להחליף בקשורי ע"י חזקת סבלנות בעלמא. אבל צריך עיון כי זה לא התשמיש שבעל הקורה סבל בתחילה.

לשון הרמב"ם הוא ש"החזיק במקום הקורה". וצריך לומר ש"שם תשמיש" בקורה חבירו אחת היא. אם בעל הכותל סבל שום תשמיש בקורה של חבירו, זה סבלנות על תשמישיו בכותלו באופן כללי.

 

ב.

לפי השיטות שסוברים שאין חזקת סבלנות-- ולעולם צריך חזקה שיש עמו טענה, עדיין יש מחלוקת אם תמיד צריך חזקת ג' שנים להיות נאמן בשום טענה, או יש פעמים שהתשמיש לזמן קבוע מספיק לראית חזקה על הטענה.

 אבל אין להקשות למה הוא יכול להחליף השתמשות מקל אל הכבד. כי הרבנו יונה והרא"ש כתב שמסתמא הוא שטענת מחילה או מכירה הוא שהקנאה לו רשות כללי להשתמש בקורה ואפילו יש לו נאנמנון שקנה בגוף הכותל אף לאבני החומה!

לשון רבנו יונה הוא מפורש ביותר שטענת מחילה או מכירה הוא שיש קנין כללי להשתמש בכותל זו.

"דכיון שהחזיק בכותל ג' שנים ונאמן לטעון שלקח בו ניעוצין, יכול לטעון הרי בתחילה... עוד יש לתרץ דהכא בדקא טעין שמכר לו הכותל להשתמש בו בין בהורדי בין בכשורי עסקינן, ונאמן בטענתו כיון דהחזיק בתשמיש הכותל ג' שנים..."