מחלוקת ראשונים בשיטת אביי בב"מ דף לו' בענין פשיעה הגורמת ופשיעה המחייבת
עיין בסוגיא דשומר שמסר לשומר בב"מ דף לו' ע"א ובתוס' שם.
רב יוחנן סובר ששומר שמסר לשומר חייב. אביי מפרש טעמיה: “אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר" ומסירת הפקדון לאיש אחר לשמירה נחשב כפשיעה שמחייב אחריות אונסין.
הראשונים חולקים על איזה אונסין מחייב אביי מחמת פשיעה זו.
א. שיטת תוס'
תוס' בדף לו--
אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר - אין לפרש דטעמא דחייב לר' יוחנן אליבא דאביי משום דשינה מדעת המפקיד ולכך יתחייב בכל האונסין אפי' באונסין שהיו ראוין לבא ברשות שומר הראשון דא"כ מאי פריך אביי לרבא לקמן לימא ליה ר' אמי לר' אבא מלאך המות מה לי הכא מה לי התם כו' והלא כיון דשינה מדעת בעל הפרה הוא חייב אפילו באונסין שהיו באין אפי' אם היתה ברשותו לכך הוצרך לתרץ שהשאיל מדעת בעלים
אלא י"ל דהטעם הוא דחשיב כאילו פירש לו שאם ישנה מדעתו כגון שימסרנה לאחר שיהיה כאילו פשע בה וכל אונסין שיארעו לה שנוכל לתלות שאם לא מסרה לאחר שלא היו נארעים חייב בה כגון אם מתה בבית שומר שני דיש לתלות דהבלא דאותו בית קטלה ושמא אם היתה בבית שומר הראשון לא היתה מתה שבריא בית אחד יותר מאחר והוי כפשע בה ויצאה לאגם שהוא מרעה שמן וטוב ומתה דחייב לאביי דאמר דהבלא דאגמא קטלה
וכן לרב אם מסרה לחש"ו ומתה ברשותן חייב מהאי טעמא והיכא שלא פשע בה כגון לרב כשמסרה לבן דעת או שנעל בפניה כראוי ויצאה לאגם או שהוליכה בעצמו לאגם ומתה שם פטור אבל אם נעל בפניה שלא כראוי אע"פ שפשע אם מתה שם פטור כיון דאפילו נעל בפניה כראוי היתה מתה שם ואפילו למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב היינו דוקא כמו צריפא דאורבני דאפשר אם לא פשע מתחילה לא היה נארע אונס של גניבה
תוס' ביסודו למד ממה שמחייב אביי בסוגיא לקמן בע"ב ב"פשע ויצאה לאגם ומתה כדרכה”. לשון של אביי: "דאמרינן הבלא דאגמא קטלה". ונראה פשוט שאביי סובר שכדי שהאונס מחייבו, צריך להיות שנוכל לתלות שאם לא יצאה לאגם, לא היה מתה בהבל. שרק אם יוכל לתלות שמחמת אוירא דאגם התחיל החולי וגרם המיתה אח"כ, חייב. וא"כ, זהו גם כן צריך להיות הגדר לחיוב אונס, לפי אביי, בדין של רב יוחנן בסוגיא דהכא בשומר שמסר לשומר.
תוס' למד שאביי מסכים לרבא ביסודו דאמרינן "מלאך המות מ"ל הכא מ"ל התם" שפוטר מפשיעה כשאין מה לתלות שהאונס מסובב ע"י הפשיעה.
וא"כ, אינו מובן קושיית אביי על רבא ממה שהקשה ר' אבא בר ממל לר' אמי דהוה ליה למימר שמתה ממה"מ. גם אביי מודה שאם באמת מתה ממה"מ, אפילו רב יוחנן פוטר השומר ראשון! אלא ע"כ תוס' לומד שגם כאן בדין בשומר שמסר לשומר, יש לחייבו רק בתנאי שיש דבר שונה בבית שומר שני שלא היה בראשון שגרם לאונס. ורבא, שאין לו חומרא של תלייה, צריך לפטור גם בשומר שמסר לשומר בכה"ג כמו כשיצאה לאגם ומתה כדרכה.
זאת אומרת לפי תוס', רק פשיעה הגורמת האונס מחייב לפי אביי- ושני הסוגיות יחד מדברת על פשיעה אריכתא. (עיין בתוס' רבנו פרץ שיותר מפורש)
וא"כ, תוס' מסיים שאם השומר פשע ולא נעל בפניה כראוי אבל לא יצא לאגם בפועל, פטור לגמרי. כי תמיד הפשיעה בעצם לא מחייב תשלומין בשעתו אם לא נוצר אונס מחמתו בדרך אפשר.
[יש לחקור כאן, מה יהיה השבועת שומרים של אותו שומר שפשע, אבל לא יצאה לאגם למעשה, ואעפ"כ, ומתה כדרכה? תוס' פוסק שהשומר פטור, אבל מאידך גיסא, אינו יכול לישבע "לא פשעתי ושמרתי כדרך השומרים" כי הרי פשע בשמירתו. האם צריך לומר בשיטת תוס' שיש שבועה ש"מתה שלא מחמת הפשיעה"? ובאמת זה קושיא גם כן על עצם השיטה שסובר "תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור"--מה הנוסח של שבועת השומרים שלו? עיין בש"ך בסימן רצא' ס"ק מ”ד]
ב. שיטת הרשב"א
הרשב"א בסוגיא של שומר שמסר לשומר חולק על תוס':
אלא דהכא בהא פליגי רב ור"י, דרב סבר לכתחלה הוא דלא הא דיעבד לאו פושע הוא ולא מחייב, דלא קי"ל כר' מאיר דאמר כל המעביר על דעתו של בעל הבית נקרא גזלן, ור' יוחנן סבר דאפילו דיעבד נמי הו"ל כגזלן וברשותיה קיימא, ואפילו לרבנן דאמרי המעביר על דעתו של בעה"ב לא נקרא גזלן ה"מ במשנה ברשותו אבל במפקיד אצל אחר משעה שנכנסה לרשותו יצאת מרשות הראשון והרי היא אבודה אצלו.
ומיהו למאי דפריש רבא טעמא דר, יוחנן משום דאנת מהימנת לי בשבועה איהו לא מהימן לי בשבועה אפילו לר' יוחנן נמי לא אמרו אין השואל רשאי להשאיל אלא לכתחלה אבל להתחייב בכך בדיעבד לא.
הרשב"א סובר שלפי אביי, רב יוחנן מחייב בכל האונסין—אפילו אם היה אירע בלי מסירתו לשני. כי המחייב הוא עצם המסירה לשומר שני-- והפשיעה הזה מוקים הפקדון ברשותו של שומר כמו גזלן ושואל, והאונס אירע להחפץ שלו ונתחייב בתשלומין בכל מקרה. זאת אומרת, יש כאן פשיעה המחייבת-- הפשיעה מחייבת תשלומין בשעתא בין אם אירע אונס מחמתו או לאו.
וא"כ, יש לחקור לפי הרשב"א אם זהו גם שיטת אביי בסוגיא בע"ב--כשפשע ויצאה לאגם ומתה כדרכה-- וחולק ביסוד על סברת רבא ש"מלאך מות מה לי הכא מה לי התם?” מי אומרים שאביי אינו מתייחס לטענה זו בכלל-- אלא כל אונס אחרי שום פשיעה בשמירה משוה לחיוב אונסין של גזלן ושואל? או, משמע מדברי הרשב"א הנ"ל שבשומר שמסר לשומר דווקא יש סברא וטעמא להתחיוב בכל אונסין--ע"י הפקעת הפקדון מרשות שומר בידים לחוץ הוא נגד הקפדת הבעלים ונחשב כגזילה. אבל החיוב אונסין כאן ביציאה לאגם הוא פשיעה בעלמא בתוך התפקיד של שמירה, ומחייב באונס רק בתנאי שיש תלייה שמחמת הבלא דאגמא קטלה? ואפשר שאביי מסכים לרבא שאינו מתחייב באונסין של מלאך המות ממש שאינו יכול לתלות שהוא מחמת הפשיעה.
דברי הרשב"א בשיטת אביי (לאפוקי רבא) משמע שאינו תלוי בסברא הנ"ל לחלק בין שני סוגי פשיעה:
אמר ליה אביי לרבא לדידך דאמרת וכו'. הא דאותיב ר' אבא בר ממל לר' אמי וכו' לימא ליה מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, כלומר דהא שומר שפשע בבהמה ויצאה לאגם הרי הוא כשומר שפשע ומסר לשומר אחר וכיון שפשע בה קמה ליה ברשותיה דשומר ואפילו לאונסין דכל שתחלתו בפשיעה אע"פ שסופו באונס חייב, ואפ"ה קא סברת דלאונסי מיתה לא קמה ליה ברשותיה, בשומר שמסר לשומר נמי אע"ג דחשבינן ליה פושע למיקם ברשותיה אפילו לאונסין באונס מיתה מיהא הוה לן למימר דלא קמה ברשותיה, אלא מדלא שני ליה הכין ר' אמי ש"מ לא שניא ליה מיתה משאר אונסין.
אבל מצינו מחלוקת ראשונים בזה.
ג. שיטת הריטב"א
הריטב"א תפס כדבר פשוט בשיטת אביי כמו תוס' הנ"ל בצד אחד: שבאמת אביי מודה דאמרינן מ"ה קטלה מ"ל הכא מ"ל התם לפוטרו מפשיעה בשמירה, וסומכין על שום תלייה כדי להתחייב באונס אח”כ.
א"ל אביי לרבא לדידך דאמרת מלאך המות קטלה מה לי הכא מה לי התם הא דאותביה ר' אבא. איכא דקשיא ליה דהא אביי נמי מודה דאמרינן מ"ה קטלה מ"ל הכא וכו' כל היכא דליכא הבלא דאגם דניתלי ביה והכא במתני' מאי הבלא איכא בבית שואל, ויש מתרצים דלאבי כיון דפשע בתחלה תולין אף בזו דדילמא היה בבית שואל הבל מרובה יותר מביתו של שוכר כי יש בית שהבל שלו מרובה משל בית אחר, וזה אינו כלום דמי לא עסקינן במתני' אפי' כשהיה ביתו של שוכר צר וביתו של שואל רחב או שמתה בשדה דאיכא אוירא וליכא הבלא,
אבל הנכון בעיני דמשום הכי ל"ק לאביי, משום דאיהו סבירא ליה טעמא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר דחשיב פשיעותא לחייבו עליה וכיון שכן מיד שהשאילה נתחייב בה, וכההיא דאמרינן לעיל דאי גנבה גנב והדר מתה חייב דהא א"נ שבקה מלאך המות בי גנב הוה קיימא, אבל לרבא דלית ליה טעמא דאין רצוני וכו' כדאיתא לעיל בהדיא ליכא למימר הכי וא"כ נימא מלאך המות קטלה וכו'.
ואם כן, הריטב"א שאל על עצמו: מה קושיית אביי על רבא מדאותיב ר' אבא בר ממל על ר' אמי דהוה לי למימר שפטור באופן של מ"ה? זה קושיה גם כן על אביי בעצמו! הריטב"א דוחה תירוץ של תוס' שהפשיעה שם בשומר שמסר לשומר מחייב לפי אביי רק כשיש דבר שונה בבית שני שאינו בבית ראשון שאפשר שגרם אונס.
אלא הוא תירץ שאביי מחלק בין בפשיעה בשמירה ובין "פשיעותא לחייבו עליה" כמו טענת "אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר".
(נראה שבזה יש ריטב"א לשיטתו. כי בסוגיא של שואל שלא מדעת-גזלן הריטב"א מסביר שמה שמשווה ליה לגזלן הוא הקפדת הבעלים בתשמיש חפצם שלא ברשות. ההקפדה הוא הוא שמוציא החפץ מרשותם לאוקומי ברשות המשתמש להתחייב באונסין. אז מאוד מובן למה הריטב"א כאן מחלק בין פשיעה של שומר שמסר לשומר שמוציא החפץ מרשות בעלים כגזלן, ובין פשיעה בשמירה בעלמא. מסירת חפץ של הבעלים לשומר אחר מעורר הקפדה דמשוי לראשון לגזלן להתחייב בכל אונסין.)
והריטב"א מסיים בקיצור שקושיית אביי בנוי על שלש נקודות: 1) שרבא באמת חולק עליו בטעמו של רב יוחנן, 2) אבל עדיין מחייב ב"שומר שמסר לשומר" כמו פשיעה בעלמא בשמירה כמו יציאה לאגם, 3) וממילא שיטתו מכריח שאין חומרא שתלינן שהפשיעה גרם האונס וצריך להיות פטור מאונסין לפי שיטת רבא ברב יוחנן. וזה דחוק מאוד בלשון של רבא בתשובתו לאביי בסוגיא.
אז הריטב"א תופס צד אחד של תוס' בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב-שצריך פשיעה הגורמת. אבל ודחה הצד השני בשיטת אביי לגבי דין של "אין רצוני" כי יש שם עוד ענין של הקפדת הבעלים שהוא פשיעה מחייבת.
ד. שיטת רש"י
נראה שרש"י (ע"פ הסבר של התוס' הרא"ש) דוחה שיטת תוס' משני הצדדים: גם בדין של "אין רצוני" וגם בדין "פשע ויצאה לאגם".
הא דאותביה ר' אבא - לעיל, מהשוכר פרה והשאילה לאחר, לימא אין רצוני כו'.
ושני ליה בשנתנו לו הבעלים רשות - מאי דוחקיה לשנויי הכי נימא ליה: אם אירע בה אונס אחר, דמצינו למימר אם היתה בבית לא נאנסה - היה חייב, אבל זו מתה כדרכה - מלאך המות נמי בבית שוכר קטיל לה, ומדלא שני ליה הכי - שמעינן למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, לא שנא אונס מלאך המות משאר אונסין.
למרות דברי אביי אומרת בפירוש "דאמרינן הבלא דאגמא קטלה" יש לדחות ששם אביי להדיא בא רק לפרש החיוב בצד שבעלמא תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור.
אבל לדידן שסוברים דחייב, אביי לא בעי שום תלייה בהבלא דאגם, ועצם הפשיעה הוא המחייב בכל אונסין גם כאן כשיצאה לאגם פשיעה. ונראה שיוצא מזה חידוש לחומרה--שאפילו אין הבהמה יצאה לאגם בפועל-- אלא שפשע לא נעל בפניה כראוי ומתה כדרכה שם בבית שומר, חייב!
רש"י מדייק שזהו שיטת אביי בהבנת מ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס -חייב.
ועיין בדברי הרשב"א שם שגם נראה שמפרש הכי, מתוך הסבירו של שיטת רבא-נשמע שיטת אביי כנגדו:
וע"כ נ"ל דרבא דחויי קא דחי ליה לאביי דמהא לא תשמע דס"ל בהא כותיה, אלא דלמאי דסבירא להו בטעמא דשומר שמסר לשומר ע"כ אצטריכו לאקשויי ולפרוקי הכין דלא דמי פשיעה דשומר שמסר לשומר לפשיעה זו, דאלו למאי דסבירא לי דטעמא דהתם משום שאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר פושע גמור הוא ומדאפקה מרשותיה ומסרה לשומר אחר הו"ל כגזלן או כגנב וקמה ליה בהמה ברשותיה לגמרי ואפילו לאונסי מיתה, ולמאן דאית ליה ההוא טעמא ע"כ ליכא לשנויי אלא כדשני ר' אמי כשנתנו לו בעלים רשות, הא לאו הכי בהמה דידיה קטל מלאך המות ולא בהמת מפקיד וכדרך שחייבה תורה בשואל משום דאוקמה ברשותיה, ומשו"ה לא שני ליה הכין ר' אמי, אבל פשע בהוצאה לאגם פשיעה בשמירה היא ולאו דידיה היא למיקם ברשותיה לכלהו אונסין אלא לאונסין שבאו מחמת אותה פשיעה אבל לא לאונסי מיתה דמה לי הכא מה לי התם ובהא אפשר דכוותי ס"ל, ואלו בההיא הוה סבירא להו כטעמא דידי דאמינא את מהימנת לי בשבועה איהו לא מהימן לי בשבועה לא הוו מותבי מינה כלל,
יוצא מדבריו שרק רבא הוא שמחלק בין פשיעה "בתוך שמירה" לפשיעה בהוצאת הפקדון בידים מרשותו להיות אבודה מהבעלים. אבל אביי נראה שאינו מחלק ביניהם- כי קיי"ל שתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב. ומשום הכי היקשה מסוגיא של שומר שמסר לשומר אע”פ שאפשר לחלק במ"ה ותליות כמו רבא. ורבא סובר שאפילו למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, אינו אלא באונסין שבאים מחמת בפשיעה או אילו לא פשעה בתחילה לא היה נארע אונס בסוף—כמו שיטת תוס' לכו"ע.
ה. שאר ראשונים
ובאמת, הסבר הזה במחלוקת אביי ורבא כבר הונח בדברי הרי"ף בסוגיין.
יש להעיר שהתוס' בדף עח' והריטב"א בסוף הסוגיא דחו שיטת הרי"ף בהסברו של אביי, וזה לשיטתם הנ"ל שסוברים שאביי מסכים ליסוד של רבא בפטור של מלאך המות אחרי הפשיעה. אבל שאר ראשונים כמו רש"י, תוס' הרא"ש, והרשב"א הנ"ל נראה שתופסים שיטת הרי"ף.
אולי יש ראייה לצד זה בשיטת אביי ממה שמודה בהמשיך הסוגיא: “ומודי אביי דאי הדרא לבי מרה ומתה דפטור. מ"ט? דהא הדרא ליה, וליכא למימר הבלא דאגמא קטלה.” משמע שרק בבית בעלים נסתלק החשש שהבל גרם מיתתה אבל כשחזר רק לבית השומר, עדיין קיים החשש לחייבו כשמתה אח"כ. וזה קצת צריך עיון—מאי שנא חזרה לבית שומר לבית בעלים לחשש של הבלא דאגמא? (ויש שאין גורסין מילים אלו בסוף הקטע.)
אבל לפי דברינו ניחא. כי אביי בעצם אינו זקוק לחששות של הבל בכלל. עצם הפשיעה בשמירה פעם אחת הוא שמחייב בכל אונסין בעולם, ורק השבה לבית הבעלים מסלק אחריות אונסין מעליו. אבל השבה לבית השומר לשומרו מכאן ולהבאה לא סגי לפוטרו מחיוב אונסין שחלה עם פשיעת יציאה להבלא דאגמא.
יש כמה נפקא מינות אפילו לדידן --אפילו שפסקינן כרבא-- בין הבנת פשיעה הגורמת ובין פשיעה המחייבת.
1) נראה שתוס' מונח שגם רבא סובר שב"תחילתו בפשיעה וסופו באונס-- חייב” יש ענין של תליית האונסין בהפשיעה אפילו בתלייה רחוקה.
2) שעת חלות חיוב תשלומין ושיעבוד נכסים
3) ספק בפטור
שיטת הרא"ה המובא בנמוקי יוסף בב"ק בפרק הגוזל משמע שסובר שהפשיעה מחייב בעצם בשעתו—כשבא אנוס אח”כ מחמת הפשיעה. וזה כמו צירוף בין שיטת אביי—שהפשיעה הוא מחייבת בשעתן, ורבא—שצריך אונס מחמת הפשיעה.
ודין זה של פשיעה המחייבת גם הופך ספק בפטור תשלומין ו"אינו יודע אם נתחייבתי" להיות ספק בחיוב תשלומין ו"אינו יודע אם פרעתיך". אבל משמע כשברור לנו שמתה מחמת מלאכה בלאו הכי, פטור. אז צריך פשיעה הגורמת, אבל שעת הפשיעה הוא שעת חלות חיוב תשלומין.
רש"י כאן בסוגיין בד"ה מ"ט משמע שרבא חולק כשאומר בשיטתו: “משעת גניבה היא אבודה מן הבעלים...הלכך החיוב בא לו על שעת הגניבה.” דהיינו לפי רבא, עצם הפשיעה אינו מחייב השומר בתשלומין בכלל עד שאירע הפסד הפקדון מחמתו בפועל. וממילא יצא שהשומר עדיין בתוך גדר "אינו יודע אם נתחייבתי" אפילו אחרי שעת הפשיעה.
ו. שיטת הרמב"ם
הגר"ח בשיעוריו לבב"מ דף לו' וגם בחידושיו על הרמב"ם בהל' נזקי ממון פ"ד הל"יא מעיר שגם הרמב"ם פוסק כאביי ורבא בצירוף.
מחד גיסא בהל' שכירות פרק א' הל"ד' וה' בענין שומר שמסר לשומר אחר שאין הבעלים רגיל להפקיד אצלו, הרמב"ם מסבירשחייב כי אינו נאמן בשבועתו לפטור הראשון מחיובו. אבל עדים על אונס פוטרת במקום השבועה. אז הרמב"ם פוסק כאן אליבא דרבא בשיטת רב יוחנן—שעצם המסירה אינו נחשב כפשיעה המחייבת באונסין. אבל הרמב"ם מוסיף שאם הראשון מיעט בשמירתו (אם הוא ש"ש ומסר לש"ח), זה פשיעה אפילו אם מסר למי שהבעלים רגילים להפקיד אצלו (ואפילו במצב שהראשון תחת פטור תשלומין של "בעליו עמו”).
מאידך גיסא בהל' שאילה ופקדון פ"ד הל"ח: “אם מסרן לאחר הרי זה פושע וחייב לשלם אלא אם כן הביא השומר שני ראיה שלא פשע”. אז עצם המסירה לאחר נחשב כפשיעה, כשיטת אביי ברב יוחנן. אבל זה עדיין אינו פשיעה המחייבת באונסין כי ראייה על האונס פוטרת. וכאן הרמב"ם משמיט ההוספה לעיל בענין פשיעה במיעט בשמירתו מש”ש לש”ח.
וכל החילוקים בין שני ההלכות צ”ע.
הגר"ח מסביר:
שבהל' שכירות לא מדובר במסירה לבניו ובני ביתו או לאו-- אלא למי שרגיל הבעלים להפקיד אצלו או לאו. זה ענין של רבא ברב נחמן: נאמנות של השני לישבע לפטור הראשון. ובאופן שאינו נאמן, אין כאן פשיעה בשמירה אלא חסרון בכח לפטור הראשון מחיוב שבועתו וממילא יש דין "מתוך” לחייבו בתשלומין.
אבל עיין בהל' שאלה ופקדון שמדובר שם בענין מסירה לבניו וב"ב בפרט, ובסוגיא בב"מ דף לו ע"א אפילו אביי מסכים שזה מועיל לדחות הטענה של "אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר". ואם כן, השומר ראשון במסירתו לב"ב מסלק עצמו לגמרי מכל דיני שמירה ואין שום צד לחייבו אפילו מחמת מיעוט בשמירה במסירה לש"ח.
אבל אם מסרו לאדם אחר שאינו ב"ב של שומר, הטענה הזה משווה עצם המסירה לאחר כפשיעה גמורה.
אז נראה מבואר שהרמב"ם תפס שיטת אביי וגם שיטת רבא בצירוף לדין שומר שמסר לשומר. אם הוא מב"ב, זה סילוק גמור שמפקיע כל חיובי שמירה—אפילו כשמיעט בשמירה מש"ש לש"ח. אבל אם הוא רק נאמן לבעלים לשבועה, יש פטור רק כשלא פשע. אבל פשיעה כמו מיעוט בשמירה עדיין מחייב הראשון.
אבל בכל זאת, עדיין צ"ע בשיטת הרמב”ם-- איך זה לא תרתי דסתרי כשמוסר לאדם אחר שגם אינו מב”ב וגם אין הבעלים רגיל להפקיד אצלו? האם זה פשיעה או לא?
