Short Paper on defining what kinyan kiddushin is NOT

In this paper I would like to establish the proposition that the institution of marriage in Judaism is not an acquisition of the woman’s physical body to the husband to the extent that she is considered the husband’s personal property. However, I will not attempt to define what the Jewish institution of marriage is.

There are available instances in Jewish law where someone can own the body of another human being. This paper will assert that we can use this instance to compare and contrast the status of a married woman. That instance is the status of a non-Jewish slave[1].

The non-Jewish slave is considered the personal property of the owner in Jewish law, to the extent that the owner can physically assault his slave to get him to work[2]. He can be bought and sold. Therefore it will be instructive to see the methods of buying and selling a non-Jewish slave and the methods of acquiring a wife (and how she must be treated), in order to determine if a married woman shares this status.

The argument being made by this paper is that if we find that 1) a non-Jewish slave is acquired in ways that are specific to acquiring personal property, and 2) a woman cannot become married to her husband through those same means, this definitively shows that a woman is not the personal property of her husband.

The methods by which one acquires personal property in Jewish law are: kesef, shtar, chazaka, and chalipin[3]. (A separate set of methods for acquiring “movable property” are not a part of this discussion.) A description of all of these methods are beyond the scope of this paper. However, we will focus on the latter two because they are the ones which are also used for acquiring non-Jewish slaves[4] -- but cannot be used for acquiring a wife[5].

(We will use the term “acquiring” in the context of marriage only because there is no better equivalent in English for the Hebrew term “kinyan”. “Kinyan” is a term used to describe the act of changing the status of an object/person. Often, it is used in the context of changing the ownership status of an object. But this is not its exclusive use[6]. Thus, the all-encompassing meaning of “kinyan” is effecting a change of status—legal or ritual.)

  The method of “Chazaka” is ostensibly designed to demonstrate through an activity that the buyer is now the new owner of the property being acquired. This is the conventional understanding of the underlying mechanics behind the various actions one performs in order to effect a “kinyan chazaka”[7].

The method of kinyan chazaka for real estate is to do work on a field or building which makes a physical change in the property[8]. (There is some dispute if merely using the property and reaping its benefits is also valid[9].) For a non-Jewish slave, this method of chazaka is acknowledged as effective. It entails having the slave perform a service for the new master which indicates subservience to the master. E.g. carrying his master’s personal effects behind the master as he goes to the bathhouse to bathe, or otherwise being his personal attendant to take care of his physical needs[10]. (Kiddushin daf 22b) 

No less than three medieval commentators[11] apparently basing themselves on a statement of the Talmud[12] make the point that a woman cannot be acquired to become a wife through the method of “chazaka”. Why not? Because her physical body is not being acquired as is the case with a slave. The method of “chazaka” can only be employed when the object’s physical dimension is being owned by the person making the “kinyan chazaka” and this is why it can only be used for acquiring real estate and slaves -- but not wives.

We maintain that this definitively illustrates that the body of a woman is not acquired through the act of marriage.

Another line of definitive evidence comes from the sugya in Meseches Gittin 9 about the need to verifying the signatures of a Jewish bill of divorce (Get) before it can be acted upon to allow the woman to remarry.

 The medieval commentators point (See source texts below) out a possible comparison of verifying a bill of divorce to the procedure of verifying the signatures on any document awarding monetary rights to the holder of the document. But they conclude that the comparison is not appropriate. This is because the court needs to verify the signatures before awarding the monetary rights to the holder of the document as a simple matter of fairness. We cannot let someone just walk in court with a document and grant him rights to someone’s property until we verify that the document is valid! The court has an obligation to grant the property owner a certain amount of protection of his property against possible fraud.

However, when it comes to the need to verify the signatures on a bill of divorce (get), the rationale is totally inappropriate, say the commentators. We can understand the courts prerogative to set up obstacles in processing a document in order protect someone from having his property taken away from him. But in a husband-wife relationship, the wife is not the property of the husband which requires his being protected from his wife being “taken from him” illegally. A man’s wife is not “his” where he has rights to keep her as his wife that need to be protected in the same sense that a man’s property is “his” and his rights to maintain his ownership should be protected.    

Primary source texts:

תלמוד בבלי מסכת קידושין פרק א - האשה נקנית [דף ו עמוד א]

וכן בגירושין, נתן לה גיטה ואמר לה הרי את משולחת, הרי את מגורשת הרי את מותרת לכל אדם - הרי היא מגורשת. פשיטא, נתן לה גיטה, ואמר לה לאשתו הרי את בת חורין - [דף ו עמוד ב] לא אמר ולא כלום, אמר לה לשפחתו הרי את מותרת לכל אדם - לא אמר ולא כלום; אמר לה לאשתו הרי את לעצמך, מהו? מי אמרינן למלאכה קאמר לה, או דילמא לגמרי קאמר לה? א"ל רבינא לרב אשי, ת"ש: דתניא, גופו של גט שחרור: הרי אתה בן חורין, הרי אתה לעצמך; השתא ומה עבד כנעני דקני ליה גופיה, כי א"ל הרי אתה לעצמך - לגמרי קא"ל, אשה דלא קני ליה גופה לא כ"ש.

תוספות מסכת קידושין פרק א - [דף ו עמוד ב]

אשה דלא קני ליה גופה לכ"ש - אף על גב דגבי הרי את בת חורין לא מהני מק"ו היינו משום דלא שייך חירות באשה ולא עביד ק"ו אלא מלשונות דשייכי הכא והכא.

תוספות מסכת קידושין פרק א - [דף ג עמוד א] ד"ה ואשה בפחות מש"פ לא מקניא נפשה

והמקשה שהקשה תחילה ואימא ה''נ בשטר וחזקה לא הקשה דהא פשיטא דלא גמרינן קיחה לעשות אשה ככל עניני שדה ולהכי מבעיא לן לקמן בשטר מנלן דלא גמרינן משדה אלא לכסף דוקא דכתיב ביה קיחה

חידושי הרמב"ן מסכת קידושין פרק א – דף ג עמוד א

למעוטי חליפין סד"א וכו'. ק"ל אלא מעתה תקנה אשה בחזקה דומיא דשדה, והא לא קשיא דאיכא למימר כיון שאין גופה קנוי לא שייכא בה חזקה,

חידושי הרשב"א מסכת קידושין דף ג עמוד א

ובתירוץ זה עלה לנו תירוץ גם למה שמקשים עוד למאי דאמרינן ואימא ה"נ א"כ ליקני אשה בחזקה דומיא דשדה, ויש מתרצים בקושיא זו דכיון שאין גופה קנוי לא שייכא בה חזקה, וקשיא לי דהא עבד כנעני עד שלא טבל אין גופו קנוי ולא קני ליה אלא למעשה ידיו ואפ"ה נקנה בחזקה, ושמא מכיון שע"י חזקה זו אפשר לבא לידי קנין הגוף שאם הטבילו לשם עבדות גופו קנוי לו חזקה נמי שייכא ביה משא"כ באשה דלעולם אין גופה קנוי לו.

חידושי הרשב"א מסכת קידושין דף ו עמוד ב

אילימא דאוזפה ארבעה בחמשה ריבית מעליא היא. ואסיקנא דארווח לה זימנא, ואיכא למידק מ"ש ד' בה' דקא יהב לה האי טופיינא בקדושיה ומ"ש כי ארוח לה זימנא בקדושיה הכא והכא אתתא הויא ליה ברבית מלותו אטו מאן דארווח זימנא ושקיל דינר מי שרי, וי"ל כיון דגופה ממש לא קני ליה לא הוי רבית אלא שאסור משום הערמת רבית אבל כי קצץ ד' בחמשה ובדמי ההוא דינר של רבית קא שקיל לה הוי רבית מעליא, דהו"ל כמאן דשקיל פחות משו"פ בדמי ההוא דינר ורבית מעליא הוא דהא אחשביה איהו בדינר (עי' ב"מ ס"ה א'), כך תירץ הראב"ד.

חידושי הריטב"א מסכת קידושין דף ו עמוד ב

וכי תימא אם כן רבית קצוצה הוא ואגר נטר ליה גמורה שהרי נקנית לו מפני שהרויח לה מעות המלוה, ואיכא למימר דאגר נטר ליה לא מיתסר אלא בשנותן הלוה למלוה ממון וזו אינה נותנת לו ממון, ואם מפני שמקנה לו עצמה הרי הוא קונה אדון לעצמו, אלא משום דמחזי לעלמא כרבית אסור לעשות כן מפני הערמת רבית.

חידושי הריטב"א מסכת קידושין פרק א - דף ב עמוד א

והשתא דאתינן להכי דעבד כנעני נקנה בשוה כסף והוא הדין לשפחה כנענית דחד דינא אית להו, הדר ילפינן משפחה כנענית לקדושי אשה בגזירה שוה דלה לה, מיהו לא אלימא האי גזירה שוה למיגמר מינה חזקה לקדושי אשה משום דלא שייכא חזקה אלא בדבר שגופו קנוי,

חידושי הריטב"א מסכת קידושין פרק א - דף ג עמוד א

אבל מעולם לא הקשנו אשה לשדה, ותו אם לשדה באנו לדמותה נימא דתקני אשה בחזקה דומיא דשדה, מיהו הא איכא למידחי דחזקה לא שייכא בדבר שאין גופו קנוי כדכתיבנא לעיל (ב' א' ד"ה ואחרים),

הר"ן על הרי"ף מסכת קידושין פרק א – דף ח עמוד ב

דקי"ל אין קנין לעבד בלא רבו ואין קנין לאשה בלא בעלה. הכא לא צריכינן לקנין אשה כלל אלא משום דדינא הכי נקיטינן לה בגמ' גבי [דף ח עמוד ב] עבד ומיהו לאו למימרא דליהוי אשה כעבד דאילו עבד נתן לו רבו או אחר מתנה לא קנה כלל ואילו אשה נתן לה בעלה קנתה ואין הבעל אוכל פירות [כדאיתא בפ' חזקת הבתים [דף נא ב] נתן לה אחר קנתה והבעל אוכל פירות] והכי איתא בירושלמי בפ' מציאת אשה [הלכה א] ואף על גב דעבד לר"מ יד עבד כיד רבו וזכתה אשה זכה בעלה מודה שאין לו עליה אלא אכילת פירות ואמרינן נמי בירושלמי בפרק הכותב [הלכה א] אילו אחר שכתב לה יש לו אכילת פירות הוא כתב לה לא כ"ש אלמא אחר שנתן לה מתנה אין לו לבעל אלא אכילת פירות בלבד... הלכך ודאי עבד ואשה לא שוו אלא להכי בלחוד מדמי להו דכי היכי דנותן מתנה לעבד זכה בו רבו ה"נ נותן מתנה לאשה ישנו לבעלה זכות באותה מתנה:

חידושי הרמב"ן מסכת גיטין דף ט עמוד א

אבל זו אינה דומה למשנתנו שאין אשה זו ממונו של בעל אלא ברשות עצמה היא להנשא, ואנן לא מנעינן לה כדאמרי' איהו לא מערער אנן ניקו ונערער,

חידושי הריטב"א מסכת גיטין דף ט עמוד א

אלמא דאי לא אמר תנו אין נותנין משום דחיישינן לזיוף ואף על גב דטענתייהו דיתמי אינה אלא טענת שמא, אלא מהכא שמעינן דאין מגבין שום שטר אלא א"כ הוא מקויים.

והא דלא חיישינן הכא גבי אשה לזיוף הכא טעמא אחרינא הוא דאשה לאו ממונו של בעל, ועוד דאנן לא עבדינן בהכי מעשה היא היא שהולכת ונשאת ואנן לא נערער עליה, אבל להוציא ממון בב"ד בשטר שאינו מקויים הא ודאי לא עבדינן [ו]דכוותה הכא אם באה לגבות כתובתה בגט זה אמרינן לה ודאי תקיים גיטא,

הר"ן על הרי"ף מסכת גיטין דף ג עמוד א

ואין אלו ראיות דממתני' ליכא למגמר לפי שאין אשה זו ממונו של בעל אלא ברשות עצמה היא להנשא ואנן לא מנעינן לה ועוד שמתוך חומר שהחמרת עליה בסופה הקלת עליה בתחלתה ונאמנת כענין מה שהאמינוה לומר מת בעלי.

---

[1] The term יד עבד כיד רבו is ubiquitous in the Talmud. An עבד כנעני is even more inherently owned by his master than an עבד עברי because his מציאות belong to his master and he eats תרומה while an עבד עברי does not. See Ran Kiddushin daf 7a

[2] See Rambam Hil. Rotzeach chap.2 hal.12

[3] See Kiddushin 25b,26a

[4] See Kiddushin 22b

[5] See Kiddushin 2a,3a with commentaries. Chalipin for kiddushin is discussed and explicitly rejected by the gemara.

[6] I.e. Maaser Sheni

[7] Roshei Yeshivos of Lithuania of the past century

[8] See Bava Basra 42

[9] See commentaries to Kiddushin 22b (Ran daf 8a on the Rif)

[10] See Kiddushin 22b

[11] Ramban, Rashba, and Ritvah to Kiddushin daf 2a,3a

[12] Kiddushin 6b 

Kuntris on Shibbudim

קונטרס על שיעבוד על מטלטלין וגבייה מנכסי יתומים

מאת דוד קורנרייך

חלק א'

כלל גדול המובא בכמה מקומות בש"ס הוא ש"מטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משעבדי". יסוד זה נמצא בפסחים לא, כתובות צא' וצב', בבא קמא יא' ויד', ומרומז בעוד מקומות. ולכן, גביית חוב מנכסי יתומים מוגבל לגביית קרקע דווקא ולא ממטלטלין—אפילו מטלטלין שירשו מאביהם.

אבל מאידך גיסא, יש עוד כלל גדול המובא בכמה מקומות בש"ס. "מיניה, ואפילו מגלימא דעל כתפיה". דהיינו שבעל חוב יכול לגבות חובו אפילו ממטלטלין של הלוה. יסוד זה נמצא גם בבא קמא יא', ויד', בכתובות פד', בבא בתרא מד', וקנז'.

אז נשאלת השאלה: מה הבדל בין מטלטלין של הלוה לפני מותו, ומטלטלין של הלוה אחרי מותו? ואין לומר שיש תקנת חז"ל להפקיע השיעבוד שעל מטלטלין אחר מיתת הלוה מחמת איזה חסרון קול וכדו'. כי מבואר בדברי כמה ראשונים דאין סברא למנוע גביית נכסי יתומים מחמת חסרון קול. כי כל הסברא של 'קול' אינו שייך כלפי יתומים אלא ללקוחות דלא הוי להון למידע שנכסים אלו שהוא קונה משעובדים הם לפרוע חובת המוכר. אז 'קול' הוא ענין של תקנת השוק בלבד.

אלא יש לומר שמטלטלין בכלל, אפילו בזמן שהם תחת ידי הלוה, אינו נכלל תחת שום שיעבוד נכסים. והכי אמרינן אפילו אליבא דמאן דאמר 'שיעבודא דאורייתא'. למה?

הענין הוא כמו שביאר רש"י בב"מ דף סז, והיד רמה, והמאירי בסוגיא דשיעבודא דאורייתא בדף קעו', שדין שיעבוד נכסים נובע ממוסג של "נכסי דבר איניש אינון מערבין יתיה" (בבא בתרא קעד' ובכורות מח'). דהיינו, השיעבוד נכסים של הלוה הוא מדין ערב. וההתחייבות של ערבות חל רק כשהמלוה סומך דעתו שהערב אכן ישלם חובת הלוה בשבילו. ולכן, רק הנכסים שיש למלוה סמיכת דעת עליו, שיכול לגבות מהם על כל פנים, רק על נכסים אלו יש חלות שיעבוד של ערב. יוצא, שרק על קרקע יש דין שיעבוד נכסים. כי רק על קרקע יש סמיכת דעת של מלוה עלהם לגבות חובו מהם על כל פנים.

וזה לשון היד רמה:

מיהו צריכינן לברורי אליבא דרב פפא דפסק הלכתא דשעבודא דאורייתא, דטעמיה דרב פפא לאו מקרא דיוציא אליך את העבוט קא יליף כדעולא. דאם כן אפילו מטלטלי דיתמי נגבי כי דינא דאורייתא, דהא קרא דילפינן מיניה במטלטלי כתיב. ותקנתא דרבנן נמי גבי יתמי לא שיכא לאפקועיה לבעל חוב כדברירנא בשמעתין לעיל. וכי תימא דילמא קסבר רב פפא דמטלטלי מיתמי נמי גבי, קשיא הילכתא אהילכתא. דקי"ל כרב פפא וקי"ל מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח. אלא רב פפא כי אית ליה שעבודא דאורייתא מדין ערב הוא דאית ליה, לא שנא מלוה בשטר ולא שנא מלוה על פה דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה.

ודוקא במקרקעי דסמכא דעתיה עליהו דלא יכיל לאברוחינהו מיניה, אבל מטלטלי דלא סמכא דעתיה עליהו ליכא לשעבודי מדין ערב, דהו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות דלא משתעבד שלא בקנין שלא על אמונתו הלוהו. ולא תימא הני מילי גבי בעל חוב דשייך ביה טעמא דשלא על אמונתו הלוהו, אלא אפילו גבי ניזק ונגזל דלא שייך בהו האי טעמא דעל אמונתו הלוהו ושלא על אמונתו הלוהו דלא מדעתיהו קא מיתזקי, כיון דבכולהו ליכא שעבוד נכסים אלא מדין ערב דנכסוי דבר איניש אינון ערבין ביה, לא שייך בהו שעבודא אלא במידי דסמכה דעתיה דב"ח למגבא מיניה. וה"ה לגבי ניזק ונגזל, דדיו לבא מן הדין להיות כנידון כדברירנא בפרק ארבע אבות (ב"ק דף י"ד ע"ב) ובפרק הגוזל בתרא (ב"ק דף קי"א ע"ב).

הרי היד רמה מבאר שכשהדין שיעבוד נובע מדיני ערבות, יש הגבלה טבעית להוציא כל מטלטלין של הלוה מן השיעבוד. אינו זקוקין לשום הפקעת שיעבוד של חז"ל על מטלטלין.

ואם כן, למה באמת  אנו יכולין לגבות ממטלטלין של לוה בחייו?

אז צריך לומר שהזכות גבייה של "מיניה" אינו בנוי על שום שיעבוד נכסים. הוא בנוי על שיעבוד הגוף. והענין הוא כמו שמובא בריטב"א (קידושין דף מח'), הר"ן (כתובות פרק הכותב על דף פה:), והרא"ש (כתובות פרק הכותב סימן י') בשם רבנו תם: שיש שני שיעבודים בכל הלואה—שיעבוד נכסים ושיעבוד הגוף. ותכונה של שיעבוד הגוף הוא שיש חיוב על גופו של לוה לשלם חובו בכל מה שתחת ידו—בין קרקע ובין מטלטלין-- אם אין לו מעות.

הריטב"א (בקידושין יג') והיד רמה (בב"ב שם) הבין שהמקור לשיעבוד הגוף בא מהחיוב מדאורייתא על הלוה לתת משכון למלוה מדכתיב "האיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה". וכמובן, המשכון הוא דבר המטלטל מיד הלוה ליד השליח בית דין. ומבאר רש"י בב"מ דף סז:

אין בעל חוב גובה הימנה - אם מת המלוה, ונפלה לפני בניו - אין בעל חוב של אביהם גובה הימנה, דאין להם לאביהם בגופה של קרקע כלום, ומטלטלי בעלמא נינהו, ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב, דבשלמא בעודו קיים - גבי אפילו מגלימא דעל כתפיה, שהרי לו הלוה מעותיו, ונשתעבד, והתורה אמרה יבא שליח בית דין ויכנס לביתו ויטול משכונו, דכתיב (דברים כד) והאיש אשר אתה נושה בו וגו', ואמרינן לקמן /בבא מציעא/ (קיג, א): זה שליח בית דין, אבל היכא דמית - בהדי יתמי מאי עבידתיה דתבע, הרי לא לוו ממנו, ואי ירתי קרקעות - משתעבדי נכסיה מחיים, ומיחייב מדין ערב, דנכסייהו דבר איניש אינון ערבון ביה, דכי אוזפיה - עלייהו סמך, אבל מטלטלי - אפילו דין ערב ליכא, דלאו עלייהו סמיך מלוה, הואיל ובידו להצניען ולאבדן.

אז רש"י מסביר שאם המקור לגבות מטלטלין ד"מיניה" דלוה ומכל דאית ליה, הוא השיעבוד שמוטל על גופו לשלם בגלל שהוא בעצמו קיבל מעות מהמלוה. אז ממילא אין שיעבוד חל על גופן של יורשים כלל, כי לא להם נתן המעות. רק הנכסים של הלוה משועבד. וכאמור לעיל, השיעבוד על הנכסים חל רק מדין ערב, ואין סמיכת דעת על מטלטלין של לוה לשעבד עצם מטלטלין בכלל. וכנראה, אפילו בעודו קיים, מטלטלי דלוה עצמם לא היו נשתעבד מעולם.

אבל על הדין גביית קרקע דיתמי מדין שעבודא דערב הרי לכאורה צריך עיון לפי שיטת ר"ת.

כי איירינן למ"ד שיעבודא דאורייתא-- שהשיעבוד הזה חל על עצם הקרקע לפרוע חוב של הלוה אפילו אחר מיתת הלוה ששיעבוד הגוף כבר נפקע במיתתו. וכאמור, השיעבוד נסכים נובע מדין ערב. וידוע ששיטת ר"ת הנ"ל במכירת שטרות שהוא שהמכירה דאורייתא, ובכל זאת אם מחלו מחול. השיטה הזה בנוי על הסברא שהשיעבוד נכסים מדין ערב (שנמכר ללוקח) תלוי על קיום של השיעבוד הגוף שממנו שחוב נובע. ואם נמחל השיעבוד הגוף מעל הלוה, אומר רבנו תם, ממילא פקע מנכסי לוה השיעבוד מדין ערב. כי ההתחייבות של ערב חל רק בזמן שיש חוב על הלוה לשלם.

ולכן, לכאורה גם במיתת הלוה, פקע השיעבוד הגוף שלו, וממילא צריך להיות שכל שיעבוד על נכסיו גם כן יפקע כמו שנפקע באופן של מחילת חוב בהדיא! ולמה מגבינן קרקע דיתמי שמשועבדים מדין ערב אחרי ששיעבד  על גוף של אביהם נפקע?

באמת, קושיא זו ותירוצו מובא בר"ן על הרי"ף בכתובות פה' (נמצא בדף מד: בדפי הרי"ף) והקצות בסימן סו' מביאו. וז"ל:

אבל מוכר שטר חוב אף על פי שמכירתו מדאורייתא יכול למחול לפי ששני שעבודים יש לו למלוה על הלוה שעבוד גופו של לוה שהוא מחוייב לפרוע והוא עיקר השעבוד ושעבוד על נכסיו אם הוא לא יפרע מדין ערב כדאמרי' [בב"ב דף קעד א] נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה ושעבוד הגוף שיש למלוה על הלוה לאו בר מכירה הוא הילכך אינו נמכר אלא שעבוד נכסים בלבד ואף על פי שאינו נמכר לא פקע אבל כי חזר ומחלו פקע שעבוד הגוף וממילא פקע שעבוד נכסים שאינו אלא מדין ערב ומיהו כשמת לוה אף על פי ששעבוד גופו פקע שעבוד נכסיו לא פקע לפי שעיקר ערבותן של נכסים בענין זה הוא שכל זמן שלא ימצא הלוה שירד לנכסיו ויפרע מהן אבל כל זמן שנפקע מחמת המלוה אף שעבודא של נכסים נפקע אלו דברי ר"ת

אבל מצינו מהלך אחרת לתרץ הקושיא, ממה שנמצא בדין מכירת שטרות-- שאפילו אחרי מיתת המלוה, היורש של המלוה יכול למוחל החוב של אביו. כי "אמר שמואל המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול—ואפילו יורש מוחל". ומסביר הריטב"א שם בכתובות דף פה:

ור"ת ז"ל פירש בו לשון אחר דשטר חוב שני זכיות יש בו למלוה על הלוה שעבוד הגוף ושעבוד הנכסים, ואותו שעבוד נכסים הוא כמו ערב דנכסי דבר אינש אינון ערבין ביה, והמוכר אינו יכול למכור שעבוד הגוף הלכך כשמחל אותו נמחלו הנכסים (שהמוכר) [שהמוחל] ללוה נפטר הערב, והיינו דאמרינן הכא דכיון שהבעל ידו כידה זוכה הוא גם בשעבוד הגוף, וההיא דבבא בתרא הכי פירושה דאי אמרת מתנת שכיב מרע דאורייתא היא הא נפקא לן מדכתיב והיה ביום הנחילו את בניו כדאיתא התם וכיון דרחמנא שוייה כיורש הרי הוא זוכה בשעבוד הגוף דיורש כרעא דאבוה הוא, ולא עוד אלא שאין לשאר היורשים בזאת המתנה שום זכות וכרחוקים דמו ומשום הכי אינם יכולים למחול וכבר הארכתי בזה במקומות אחרים,

דהיינו, היורש של המלוה יכול למחול השיעבוד הגוף על הלוה שהיה לאביו-- אחר מיתת אביו-- מדין "יורש כרעא דאבוה הוא". ולכן אולי יש גם לומר שהיורש של הלוה גם מקיים שיעבוד גופו של אביו אחרי מיתת אביו מדין "יורש כרעא דאבוה". וע"י דין זה, יש המשך של שיעבוד הגוף שממנו נובע השיעבוד על נכסי הלוה מדין ערב. ובגלל שאין סמיכת דעת על מטלטלין, רק הקרקע שירש הוא תחת השיעבוד נכסים על נכסי יתומים-- ולא על מטלטלי דיתמי.

שיטה זו נמצא מפורש ב"אורים ותומים" בסימן סו', ומצינו כעין סברא זו גם בחידושי רבנו חיים הלוי בהל' שבועות פ"ח שהשיעבוד הגוף שהיה על הלוה חזר וניעור מחמת בנו אחר מיתתו, כי הבן הוא במקום אב גם לענין שיעבוד הגוף וז"ל:

אכן לפי מה שנתבאר הרי ניחא, דבשבועת הבן וכפירתו הלא תרתי איכללו בה, גזל הבן עצמו כיון דהנכסים הם תחת ידיו, וגזלת האב, ודיניהם חלוק, דלענין גזל הבן עצמו הרי ליכא רק כפירת שעבוד הנכסים בלבד, דשעבוד הגוף הרי ליכא על הבן, ואין עליו שום חיוב כלל לסלק חוב אביו, ורק הנכסים המשועבדין מחמת חוב אביו הם תחת ידיו בירושתו, דזה לא הוי רק כפירת שעבוד נכסים, וכיון דבנכסים שירש איכא גם קרקעות א"כ ממילא דדין כפירת שעבוד קרקעות בהו דפטור מקרבן וחומש, משא"כ אם נבא לדון על כפירתו בשעבוד אביו, בזה שפיר איכא שעבוד הגוף ודין חובת תשלומין, דאע"ג דמיית לא פקע שעבודא מיניה, ויורש כרעא דאבוה הוא דחייל טענתו וכפירתו גם על שעבוד הגוף של אביו, וגם דיכול לסלקו בכל מה שירצה, ושפיר הוי זאת כפירת חוב של ממון ולא כפירת קרקע, דצריך להיות חייב עליה קרבן וחומש,

אבל עדיין צריך עיון קצת. כי אם היורש יכול להמשיך שיעבוד הגוף של אביו אחר מותו מדין "יורש כרעא דאבוה", למה לא מצי לגבות גם דין של "מיניה" שנובע משיעבוד הגוף לגבות גם מטלטלי דיורש זה?

ואחר כך, מצאתי שגם הקצות החושן ב"משובב נתיבות" על דברי הנתיבות בסימן לג' הקשה כן נגד התומים – ובפרט בסוף דבריו בהג"ה:

ובתומים סימן ס"ו כתב גם כן הא דיורש משלם אחר מות אביו דהא פקע שעבוד הגוף דהא מית לוה, וכתב הוא ז"ל, דכשירש נכסים גם הוא נשתעבד כמו אביו, ע"ש, והובאו דבריו בקצוה"ח סימן ס"ו ס"ק כ"ו, ושם מבואר אצלנו הא דיורש משלם אף על גב דמית לוה ופקע שעבוד גופו, היינו משום דנכסוהי אינון ערבין וכמו בהלך הלוה למדינת הים נתחייב הערב, כמו כן בשעת הלואה נתערבו הנכסים בעד שעבוד הגוף, ואם לא ישלם גובה מהערבים הם הנכסים וכמו שהערב משלם אחר מות הלוה, ע"ש שדברינו ברורים ונכונים, ע"ש. ועתה נוסיף להביא ראיה מגר שמת ובזבזו ישראל נכסיו, דמחזיק בנכסיו יש לו דין יורש ונגבה מהם מלוה על פה כדרך שנגבה מהיורשים, וכמבואר בטור ושו"ע סימן ער"ה סעיף כ"ח, והתם לא שייך האי טעמא דכרעא דאבוה, וז"ב.

[הג"ה. ועוד ראיה, דאם כן גם ממטלטלי יגבה מדינא, כיון דהיורש נשתעבד בעצמו והוא כמו הלוה גופו כמו שכתב הרהמ"ח, ואמאי אמרו מטלטלי דיתמי כו', אלא ודאי מוכח שהיורש לא אשתעבד גופיה אלא הנכסים משועבדים מדין ערב כמו בלוקח, רק דביורש לא תיקנו משום פסידא].

ועדיין צריך עיון על שיטתם.

בקשר לקושיא זה יש גם להעיר על שיטת רב פפא. רב פפא סובר ש"פריעת בעל חוב מצוה" ואפילו כופין על מצוה זו (כתובות פו'). לפי ההסבר של הריטב"א בקידושין דף יג', רב פפא סבר שהמקור של "מיניה" (שיעבוד הגוף) הוא המצוה של פריעת בעל חוב. והריטב"א שם (וגם הרמב"ן ב"ב קעו') הבינו שרב פפא גם סובר שבמקום לכופו בגופו לשלם, כופהו בממונו לשלם על ידי ירידה לנכסיו. אבל בדין "מיניה", שנובע ממצוה זו ראינו מהסוגיות בש"ס דאין הבדל בין קרקע למטלטלין—כי כופין וגובין משניהם בשוה. וא"כ, צ"ע במה שעוד ראינו שמצוה זו גם מוטלת על יתומים לפרוע חובת אביהם (בב"ב קנז')-- ואפילו כופין על מצוה זו לירד לנכסיהם משיגדלו (עיין בתוס' שם[1] ובכתובות פו')! וא"כ, אמאי אין גובין ממטלטלי דיתמי מדין כפייה על המצות כמו באביהם?

שמעתי ממרן הראש ישיבה שליט"א שתוס' הרא"ש מחדש חידוש נפלא—שלפי רב פפא, המצוה לפרוע חוב נהפך לשיעבוד על נכסים של יתומים ממש-- ולא חל על גופם דין ל "מיניה"! ואע"פ שבאמת, הכח לגבות מקרקעי דיתמי מדין שיעבוד נכסים תלוי על חלות מצוה עליהם לפרוע חובת אביהם—וממילא יתומים קטנים פטורים ממצות וב"ד אינם נזקקים לנכסי יתומים קטנים. אבל הרא"ש גם מחדש השיעבוד הוא דווקא מדין ערב—כשיטת רבנו תם. וממילא השעיבוד נכסים שנוצר מהמצוה על יתומים, תלוי בסמיכת דעת של המלוה שהוא דווקא על קרקע. ולכן אפילו ביתומים גדולים שיש להם מצוה, השיעבוד נכסים אינם חלים על מטלטלין לשעבדם כנ"ל.

תוספות הרא"ש מסכת כתובות דף פו עמוד א

לא ניחא לי למעבד מצוה מאי. פרש"י מצוה עליו לפרוע חובו לאמת דבריו דכתיב והין צדק וכו', וקשה לי דהא כתיב לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו ואמרי' הוא אינו נכנס אבל שליח ב"ד נכנס אלמא דמחייב מדאורייתא לפרוע חובו ואי לא בעי לפרוע אז ב"ד נזקקין לירד לנכסיו, ועוד הא רב פפא גופיה הוא דאמר בפ"ק דקידושין (י"ג ב') מלוה על פה גובה מן היורשין משום שעבודא דאוריתא וכיון דמשתעבדי נכסי נחתינן לנכסיה, ונ"ל דמיירי בדלית ליה מקרקעי אלא מטלטלי והבריחם ומיבעי ליה אי כפינן ליה בגופיה לקיים מצותו. וא"ת כיון דשעבודא דאוריתא אפילו מיתמי אמאי לא מגבינן לב"ח שעבודיה אפילו מיתמי קטני כיון דמשעבד ליה מאבוהון ואף על גב דלאו בני מעבד מצוה נינהו מ"מ כיון דשעבודו מונח לפניו למה לא יקחנו, ונראה לי כיון דהשתא נפול נכסי קמי יתמי ואינון לאו בני מעבד מצוה נינהו אף לנכסיהם לא נחתינן דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה וכיון דלוה לא מחייב לא נתחייב גם הערב.

 התוס' הרא"ש בעיקר בא לתרץ קושיא אחרת—למה אנן לא גבינן מנסכי יתומים קטנים אם יש שיעבוד על עם נכסי לוה מחייו? והוא מתרץ שהשיעבוד נכסים בנוי על דין ערב, והשיעבוד נכסים מדין ערב זקוק לשיעבוד הגוף דלוה מחמת מצוה עליו לפרוע ב"ח. ורק על יתומים גדולים נוצר מצוה זו שוב אחרי מיתת אביהם.

ועדיין הוא תימא -- אם אמרינן שהמצוה גם רמי על היתומים גדולים כמו על אביהם כדי לשעבד נכסיהם לפרוע החוב (מדין "יורש כרעא דאבוה") ואפילו עד כדי כפייה, למה אנן לא מגבינן ממטלטלי דיתמי כמו דמגבינן ממטלטלין דאבוהון מדין כפייה על מצוה לפרוע חובו בחייו?

אבל מצינו שרבנו חננאל והרשב"א סברו דאין הכי נמי—כופין יתומים לפרוע חובת אביהם ממטלטלין שירשו כמו מקרקע שירשו מאביהם! והרמב"ן דחה שיטת הר"ח בכתובות פו' בשתי ידים:

אבל מצות עשה מכין אותו עד שתצא נפשו. משום דכל שעתא ושעתא בקום עשה קאי ואי עבר זמן מצוה לא מלקינן ליה כלל. ופרש"י ז"ל והא נמי מצות עשה היא דכתיב והין צדק שיהא הן שלך צדק. והא דאמרינן מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם מצוה דרבנן קאמרינן ומשום כבוד אביהם, ולא תציית למ"ש ר"ח ז"ל וכן דין היתומים שירשו מטלטלין דקיי"ל מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם ומשמע שמכין אותן, דאי הכי מאי איכא בין אבוהון הלוה ובין יתמי כיון דאמרת לתרוויהו כופין, ובמעשה דקטינא דאביי דלקמן בפירקין נמי מוכח הכי דמעיקרא לא כייפינהו אביי למפרע חובות אביהן ואי אמרי נמי הני חמשין זוז דמי קטינא סלוקי סלקוה אלמא לא כייפינן להו, ואין זה צריך לפנים.

הר"ן (על הרי"ף) בבתובות צא' מביא יישוב של הרשב"א מקושיא זו של הרמב"ן על הר"ח מסוגיא דארעא דקטינא שם. וז"ל: (ומהלך של הרשב"א בענין כפיית יתומים על מטלטלין נכתב בארוכה בחידושיו בסוף כתובות ובב"ב קנז' ובתשובותיו: ח"ג סי' מד', מה', קסג' ובח"ד ס"ס קנב')

אבל הרשב"א ז"ל כתב דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן משלהן אפילו לא הניח להם אביהם כלום והך מצוה בלא כפייה היא והיינו שמעתין [בכתובות דף צא'] וזהו שלא הזכירו כאן דשבק להן אבוהון מידי אלא קטינא דארעא אבל אם הניח להם אביהן מטלטלין בכי האי גוונא מצוה עליהם לפרוע חובתו וכופין אותן בכך והיינו ההיא דפרק מי שמת דמיירי בדיני כפייה ואוקימנא לה משום מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם

אז לפי הרשב"א, הסוגיא דקטינא דארעא בנוי על אוקימתא—שהיורשים לא ירשו שום דבר חוץ מארעא קטינא הזו. והיורשים השתמשו במעות של עצמם לגאול קרקע של אביהם מבעל חוב—ודווקא על מעות אלו אין דין כפייה על מצות. אבל הרמב"ן למד שגם המעות היה מירושת אביהם-- ואז הוא ראייה להפך-- דלא כופינן יתומים לפרוע חובת אביהם ממטלטלין שירשו משום מצוה.

אלא לפי הרמב"ן, הדרא קושיין לדוכתיה. למה יש הבדל בין מצות האב לפרוע חובו ובין מצות בנו לפרוע חובת אביהם אם רואים שכופין גם היורשים ומגבינן קרקע דיתמי לקיים מצוה זו? הרמב"ן מתרץ שהמצוה על היתומים אינם באותו תוקף שהיה על אביהם—אלא הוא "מצוה דרבנן ומשום כבוד אביהם".

אבל עדיין צריך ביאור. דאם אין על היתומים שום מצוה שיש בו כפייה, וגם איירינן בשיטת רב פפא ששיעבודא לאו דאורייתא[2], אז למה באמת יכולים לגבות מנכסי יתומי בכלל?

כדי להשלים הענין בראשונים, הריטב"א בקידושין יג' מאריך להסביר שבאמת, אין שום דין כפייה על יתומים לקיים מצוה זו לפי רב פפא. המצווה דאורייתא להדיא לפרוע חוב הוא מיוחד על הלוה בעצמו לפרוע מכל מה שנמצא תחת ידו בלבד. אבל אצל יתומים, יש רק 'מצוה בעלמא', וז"ל:

אבל לאידך מקיים מצותו מאיזה שירצה ושוב אין כופין אותו, ומייתי קרא דיוציא אליך למצות עשה שיפרע חובו, וכיון דאיכא עליו מצות עשה דרמא הוא עליה כשלוה, כופין אותו לקיימה כשם שכופין אותו על שאר מצות עשה וכדי שלא יהיה לוה רשע ולא ישלם, אבל גבי יורשיו ליכא מצוה דאורייתא ממש בעשה, דקרא דיוציא אליך בלוה גופיה כתיב, תדע דההוא קרא במטלטלין הוא ואפילו הכי קיימא לן דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב ואפילו למאן דקסבר שעבודא דאורייתא, ואילו מיניה דידיה גבי אפילו מגלימא דאכתפיה, אלא ודאי דההוא קרא ליתיה אלא בלוה גופיה ולא ביורשיו ומצוה בעלמא הוא דרמיא עלייהו כדי שלא יהא אביהם לוה רשע ולא ישלם, ואם לא רצו לעשות אין כופין אותם בכך דלאו אינהו רמו עלייהו ההיא מצוה, והיינו דאמר להו אביי בעובדא דקטינא הנהו זוזי דפרעיתו מצוה עבדיתו שלא היו כופין אתכם בכך.

אבל עכשיו שיטת הריטב"א טעון הסבר: למה אכן מצינו שאליבא דרב פפא --שסובר שעבודא לאו דאורייתא—שב"ד גובין קרקע מיתמי לחובת אביהם אפילו בעל כרחם? כי בסוגיא דערכין דף כב' ובב"ב קעד' הרי לפחות ביתומים גדולים, רב פפא מודה ש'נזקקין לנכסי יתומים'! וזה תימה לפי הריטב"א כמו הרמב"ן הנ"ל שעכשיו מסביר למה אין דין כפייה במצוה זו על יתומים, וגם הנכסים עצמם אינם משעובדים כלל.

ובאמת הריטב"א נסתר מקושיא זאת בהמשך דבריו שם כשמפרש הסוגיא בב"ב קנז'[3]:

חידושי הריטב"א מסכת קידושין דף יג עמוד ב

ואיהו הא קאמר דאין בית דין כופין אותם לפרוע ואין נגבית מן היורשין, דכל מידי דליכא שעבודא אין כופין את היורשין משום מצוה דרמיא עלייהו לפרוע חובות אביהם, ומתניתין דנפל הבית בחוב הנגבה בבית דין הוא, ואידחי פירוקא דרב נחמן זעירא, (ושמא) [וש"מ] דמשום מצוה על היתומים לפרוע חובות אביהם אין כופין בשום דבר שאין בו שעבוד מן הדין ולהכי אמר שמואל דמלוה על פה אינו גובה מן היורשין, וקאמר נמי לא יביאו יורשין עולתה דשעבודא לאו דאורייתא.

והוי יודע דמאן דסבירא ליה שעבודא לאו דאורייתא אפילו במלוה בשטר נמי איתא והכי מוכח בבבא בתרא (קע"ה ב') ובמסכת ערכין (כ"ב א') נמי דאמרינן אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים ואפילו במלוה בשטר פריש רב פפא טעמיה דפריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו, כלומר וכיון דליכא שעבודא אין נזקקין להם, אלמא מאן דסבר שעבודא לאו דאורייתא אפילו במלוה בשטר קאמר לה, והכי אמר רבה בהדיא בפרק גט פשוט (ב"ב קע"ה ב') במאי דפליג בהדי עולא.

ולכן התירוץ הפשוט להרמב"ן והריטב"א הוא שיכולים לגבות מנכסי יתומים בע"כ רק מפני התקנת חכמים 'שלא תנעל דלת מפני הלווין'-- אפילו לרב פפא שסובר שיש מצוה עליהם. כי כמו שביאר הריטב"א לעיל, "אין כופין בשום דבר שאין בו שיעבוד מן הדין"—אפילו במקום מצוה.

ויוצא שיש כאן מחלוקת גדולה בין הרשב"א והריטב"א בהבנת הסוגיא בב"ב קנז'.

כי לפי הרשב"א, הדחייה הראשונה של רב נחמן וזעירא הוא שיש באמת מצוה דרמי על יתומים לפרוע חובת אביהם מעיקר הדין-- שעל ידו כופין היורשים לפרוע-- אפילו ממטלטלי דיתמי שירשו מאביהם. והדחייה נסתר בגמרא שם רק מפני שהוא סתירה בשיטת שמואל מדידיה על דידיה—ששמואל סבר נגד רב פפא ושמלוה על פה אינו גובה מן היורשים. אבל לדידן דפסקינן כרב פפא-- שיש מצוה על יתומים וגם גובה מן היורשים, אה"נ, כופין על מטלטלי דיתמי גם כן. כי בפשטות, המצוה הוא לפרוע חוב חל מכל נכסי אבא שירשו-- ואינו תלוי על חלות שיעבוד נכסים ולא על תקנת חז"ל. ולפי זה, גם מובן החילוק בין יתומים קטנים 'דלאו בני למיעבד מצוה נינהו' ואינו יכול לכופם, ובין יתומים גדולים דיכולים לכופם לקיים מצוותם.

ולפי הריטב"א, הסוגיא חוזרת לגמרי מדחיית רב נחמן וזעירא. והמסקנת הסוגיא היא גופא דקי"ל דאין מצוה דאורייתא על יתומים עד כדי כפייה. הוא רק 'מצוה בעלמא'. וממילא כל דין גבייה בעל כרחם של יתומים נובע משיעבוד על הנכסים עצמם מן הדין ע"י מלוה בשטר.

אבל התימא הוא הבנת הריטב"א-- שלפי רב פפא, איך התקנת חז"ל לגבות מקרקע של יתומים (כדי שלא תנעל דלת בפני לווין) תלוי בקיומו של 'מצווה בעלמא' זו של יתומים? והמלוה זקוק להמתין לגידול הקטנים להוי 'בני מיעבד מצוה' כדי לגבות מנכסיהם מחמת התקנה?

ואח"כ מצאתי קושיא זו בקובץ שיעורים ח"א בב"ב ס' תרמט' על שיטת תוס' בכתובות פו':

ובתוס' פירשו להיפך, דלא פליגי רק בשטר אבל בע"פ כו"ע מודין דאין גובין מנכסי קטנים, וקשה לפירוש זה, מ"ט דר"פ דקטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו, מה בכך, מ"מ יגבו מהנכסים, כמו שגובין מלקוחות אף דליכא מצוה על הלקוחות לשלם חובו של המוכר, וכן גר שמת גובין מהמחזיק בנכסיו, וצ"ל דכיון דסבר ר"פ שיעבודא לאו דאורייתא, לא תקנו בקטנים, דלאו בני מצוה נינהו, ואוקמוהו אדאורייתא.

חלק ב'

לבד משיטת רבנו תם על דין שיעבוד נכסים מטעם ערב, שעל ידו, המטלטלין של הלוה עצמו מופקע לגמרי מכל דין שיעבוד-- בגלל שאין דעתו של מלוה סומך דעתו לגבות מהם, מצינו פן אחרת לגמרי לדין שיעבוד נכסים. והוא שיעבוד מדין קנין: שיש למלוה מקצת קנין בנכסי הלוה משעת הלואה. ומפן זו של קניני שיעבוד, לכאורה אין הבדל טבעי בין קנינים על קרקע וקנינים על מטלטלין—כי שניהם נקנין בשווה ע"י נתינת כסף הלואה מיד מלוה ליד לוה. ולכאורה אין לקנין זה שום קשר ותליה על סמיכת דעת של המלוה לגבות מהם.

פן הזה של קניני שיעבוד –שחל בשווה גם על מטלטלין וגם על קרקע מרומז בפירוש הרשב"ם על שיטת עולא שסובר 'שיעבודא דאורייתא'. וז"ל:

תלמוד בבלי מסכת בבא בתרא דף קעה עמוד ב

גמ'. אמר עולא: דבר תורה, אחד מלוה בשטר ואחד מלוה ע"פ - גובה מנכסים משועבדים, מאי טעמא? שעבודא דאורייתא,

רשב"ם: שעבודא דאורייתא - יוציא אליך העבוט (דברים כד) וה"ה למקרקעי.

"ה"ה למקרקעי"--משמע בבירור שעיקר המקור לשעבודא דאורייתא נאמר במיוחד על מטלטלין!

הבנה זו של הרשב"ם בשיטת עולא—שאפילו מטלטלין של לוה נשתעבד לפי דין 'שעבודא דאורייתא' נתבאר באר היטיב בדברי יד רמה שם:

(קמד) אמר עולא דבר תורה אחד מלוה על פה ואחד מלוה בשטר גובה מנכסים משועבדים. מאי טעמא שעבודא דאורייתא. כלומר שעבודא דמשתעבדי ליה נכסי הלוה לבעל חוב למגבא מיניהו זוזיה, כמאן דקננהו משעת הלואה להכי מדאורייתא הוא. דכתיב יוציא אליך את העבוט החוצה, אלמא דאוריתא משתעבדי ליה מטלטליו של לוה למלוה. דאי אמרת מדאורייתא ליכא שעבוד נכסים, אלא חיובא כוליה אגופיה דלוה הוא דמיחייב למפרעיה לבעל חוביה מהיכא דבעי. אמאי מיחייב למיתב ליה משכון למלוה, ליזיל לוה גופיה וליזבין ולפרע. אלא לאו ש"מ שעבודא דאורייתא. וכי תימא דילמא כי שמעינן מהאי קרא דשעבודא דאורייתא מבני חרי ממשעבדי מי שמעת. כי מעיינת בה שפיר אפילו ממשעבדי נמי שמעת לה דעל כרחיך מדחייביה רחמנא למיתב משכון ש"מ איכא שעבוד נכסים, וכיון דאיכא שעבוד נכסים כל היכא דאיתינהו משתעבדי ליה לבעל חוב.

היד רמה בתחילת דבריו מדגיש שהדין שיעבוד הוא מדין קנין. וממילא, הם חלים גם על מטלטלין של הלוה. ובסוף דבריו, הוא מדגיש שהקנין שיעבוד חל על הנכסים בעצמם "כל היכא דאיתנהו"—דהיינו שהם משעובדים אפילו אחרי מכירתם ללקוחות לטרוף מהם.

יש לדייק שרש"י גם כן סובר כך בב"מ דף ו' בשיטת אביי-ששבועת המשנה הוא בגלל דחיישינן שתקף טליתו של חבירו מפני 'מלוה ישנה יש לו עליו'. וז"ל:

אביי אמר - טעמא דמתניתין לאו כדר' יוחנן, דאי הוה חשיד לן אהולך ותוקף בטלית חבירו חנם - הוה לן חשוד אשבועה, אלא: חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו על זה, ומכיר בו ששכחה, ויכפור בו, והולך ותוקף בטליתו, ונשבע שיש לו בה דמי חציה, וטלית זו שלו - דהא אפילו גלימא דעל כתפיה שעביד ליה.

רש"י כאן מסביר שיש צד זכות למלוה לישבע על טלית שתקף לשם גביית חובותו --לטעון שהוא בעצם שלו! למה? מחמת השיעבוד שיש לו בטלית זו! לכאורה הפשט ברש"י הוא שיש למלוה קנין כבר בכל נכסי הלוה עד כדי שיכול לישבע עליהם שהם שלו ממש בבחינת מה. דהיינו ע"י קניני שיעבוד כנ"ל.

ויש לומר שגם הרמב"ן והרשב"א נוקטים צד הזה של קניני שיעבוד במ"ד שעבודא דאורייתא, ולא הצד של שיעבוד מדין ערב כר"ת. קודם כל, הם חולקין על שיטת ר"ת בדין מחילת שטרות וסוברים כשיטת הרי"ף והרמב"ם -- שעצם דין של מכירת שטרות הוא רק דין דרבנן (בב"ב דף עז'). ועיין גם בשבועות דף לז' בחידושי הרמב"ן שמתרץ קושיית הראשונים: איך משביעין שום שבועת התורה על החוב שיש עליו עדים? הרי דקי"ל שעבודא דאורייתא על כל מלוה על פה ויש כאן שבועה על שיעבוד קרקעות!

והרמב"ן מתרץ בסוף דבריו:

ואני אומר דבעדים לא משכחת לה דגבי מן הלקוחות אלא כגון דאמרי אנן סהדי דלא פרע, ואיפשר דגבי בדלא מטא זימניה כדגבי מיתמי משום דלא עביד איניש דפרע בגו זימניה, אף על פי שאין סברתינו כן, אבל לבתר זמניה ודאי אף על פי שחייב מודה לא גבי דהא טענינן להו ללקוחות הילכך מצו למימר פרע, וכי גבי, מיניה גבי. ומיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה הילכך שעבוד מטלטלין הוא דרמי על כל מאי דאית ליה לדידיה שעבודא דאורייתא כדמוכח בפרק גט פשוט מוהאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה, ומשום הכי כל מודה מקצת נשבע דלאו שעבוד קרקעות הוא,

הרמב"ן מפורש כאן שיש חלות שיעבוד על עצם מטלטלין של הלוה 'שעבודא דאורייתא'.

דהיינו, אין הדין "מיניה, ואפי' מגלימא דעל כתפיה" נובע משיעבוד הגוף בלבד-- כמו שראינו בראשונים אחרים בחלק א'. אלא הדין 'מיניה' הוא דין שיעבוד שחל על כל הנכסים של הלוה—כולל מטלטלין! אז כנראה, אין השיעבוד נכסים זה מדין ערב הוא, כי כו"ע לא פליגי שאין סמיכת דעת על מטלטלין. ויותר מזה, הרמב"ן מביא מקורו לשיעבוד על מטלטלין מהפסוק של משכון—כמו הרשב"ם והיד רמה לעיל בשיטת עולא בב"ב קעה'. לכן יש לומר שגם הרמב"ן נקט שהדין שיעבוד נכסים הוא קניני שיעבוד.

המהרי"ט אלגזי (בבכורות דף מח') הבין שיש בראשונים שני מיני שיעבוד—אחד מדין ערב ואחד מדין קנין. ובספר "תוספת דרבנן" אות שי"ן (מובא בהערות שוליים שם) גם מביא שמקורו בראשונים הוא הריטב"א בקידושין דף יג' שמגדיר ששיעבוד נכסים הוא "קנין לחצאין".

והמהריט"א שם מוסיף מסברא, שקניני שעבוד על הנכסים אינם תלויים בקיומו של שיעבוד על גוף של הלוה בכלל—אי אמרינן שיש למלוה קנינים בעצם הנכסים לגבות מהם כשלעצמו. ומתוך מגישה זו של שיעבוד נכסים צריך לצאת שגם מטלטלי דיתמי משועבדים למלוה.

ולכן יש להבין דברי הרשב"א התמוהים שמצינו בב"ק דף יד':

"וגם זה אינו מתיישב בעיני. דמטלטלי דיתמי דלא משתעבדי אינה דבר תורה. ולמ"ד שעבודא דאורייתא, אף הנזקין ובע"ח דבר תורה גובין אף ממטלטלי דיתמי דמנא תיתי דלא, ולמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אף מן הקרקעות אינן נגבין לא בעל חוב ולא הנזקין אלא מן התקנה ואילך..."

דברי הרשב"א אלו: "דמנא תיתי דלא" מראה באצבע שהוא סובר שהמקור לשיעבוד נכסים אינם מדין ערב שמופקע משיעבוד על מטלטלין—כל שכן מטלטלי דיתמי. כי אם הרשב"א באמת סבר שהשיעבוד נכסים הוא מדין ערב, אז יש סיבה גדולה לא לגבות ממטלטלי דיתמי! אין עליהם סמיכת דעת לשעבדם מדין ערב!

אבל לכאורה דברי הרשב"א כאן צריך עיוך גדול. כי ממש על אתר בב"ק דף יד' שם, הגמרא מחלק להדיא בין גביה ממטלטלי דלוה בחייו, ובין גבייה ממטלטלי דיתמי:

תלמוד בבלי מסכת בבא קמא דף יד עמוד ב

רמי ליה רב יהודה בר חיננא לרב הונא בריה דרב יהושע, תנא: שוה כסף - מלמד, שאין בית דין נזקקין אלא לנכסים שיש להן אחריות, והתניא: ישיב - לרבות שוה כסף ואפילו סובין! הכא במאי עסקינן - ביתמי. אי ביתמי, אימא סיפא: אם קדם ניזק ותפס מטלטלין - בית דין גובין לו מהן; אי ביתמי, אמאי בית דין גובין לו מהן? כדאמר רבא אמר רב נחמן: שתפס מחיים, הכא נמי שתפס מחיים.

הגמרא מביא ברייתא שאומרת שאין ניזק רשאי לגבות דמי נזקו מיתומים אלא מנכסים שיש להם אחריות—דהיינו קרקע ולא מטלטלין. והסיפא פוסקת שהניזק יכול לתפוס גם מטלטלין. הגמרא מתרצת שרק מטלטלין שתפס בחיי מזיק יכול לגבות מהם—אבל לא אחר מיתה.

אז לכאורה מפורש שמטלטלי דיתמי לא משתעבדי—שלא כדברי הרשב"א כאן לעיל בסוגיא!

אפשר לומר שהרשב"א מפרש גמרא זו כפי דברי רש"י כאן. רש"י כאן מסביר למה אינם יכולין לתפוס מטלטלי דיתמי אע"פ שיכולים לתפוס מטלטלין מחיים? מאי שנא? רש"י מסביר בקיצור:

רש"י מסכת בבא קמא דף יד עמוד ב

ביתמי - קאמרינן דאי שבק להו אבוהון המזיק מקרקעי גבי מינייהו אבל ממטלטלי לא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב דאיכא למימר לאחר מיתת אביהן קנאום.

יש לדייק מדברי רש"י כאן שבאמת יש חלות שיעבוד אפילו על מטלטלי דיתמי. אלא שלמעשה אין הניזק יכול לממש שיעבודים אלו כי אין לו ראייה שמטלטלין שברשות יתומים המה הם שירשו מאביהם כיד לגבות ממנו. היתומים יכול לדחותם שהם קנו אותם בכסף של עצמם.

גם המאירי (המובא בשיטה מקובצת) פחד מדיוק זו בדברי רש"י ואומר:

שיטה מקובצת מסכת בבא קמא דף יד עמוד ב

הכא במאי עסקינן ביתמי. כלומר אם מתו הבעלים שנתחייבו בנזקין אין נזקקין להגבות מן היתומים אלא אם כן הניח להם אביהם קרקע דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לא לבעל חוב ולא לניזק ולא סוף דבר באותם שבאו להם לאחר מיתת אביהם אלא אף באותם שהיו מאביהן בודאי. ואף על פי שמדברי גדולי הרבנים אתה למד הפך הדברים דרך שיטפא כתבוה שאפילו נתברר שהיו של אביהם אינם משועבדים ואפילו תפסום הואיל ולא תפסום בחיי האב אין הפרש בין אותם שקנו הם לאותם שהניח להם אביהן אלא שבאותם שהניח להן אביהם מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם ובאותם שקנו הם אפילו מצוה ליכא. הרב המאירי ז"ל.

אבל אפשר שהרשב"א כן סבר שבעצם, השעיבוד חל על מטלטלי דיתמי מדינא. ורק למעשה, היתומים יכולים לדחות הגבייה בטענת לקוח הוא בידי ואינם באים מירושה.

ומשיטת הרשב"א בפרט, שסובר דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא יש רק פריעת בעל חוב מצוה—ואין ב"ד ירדין לנכסיו- אלא מכין אותו עד שיתן מדעתו, יוצא, שיש נפקא מינא גדולה למעשה בין מ"ד ש"ד ומ"ד של"ד אפילו בענין של "מיניה". ורק לפי מ"ד ש"ד, ב"ד יורדין לגבות ממטלטלין שמשעובדין למלוה מדין קנין. וזה לעומת שיטת תוס' בב"ב דף קעה' שסובר שאין נפ"מ בדין "מיניה" רק לגבי גבייה ממשעובדים. וז"ל:

תוספות מסכת בבא בתרא דף קעה עמוד ב

דבר תורה ב"ח דינו בזבורית - תימה היכי מוכח מהכא דשעבודא דאורייתא דלמא היינו מיניה דמיניה פשיטא דגבי בין קרקע ובין סובין... ואין נראה לפרש דהאי דמ"ד לאו דאורייתא היינו אפי' מיניה דהא פשיטא שחייב לשלם ואם אין לו מעות פשיטא דאינו פטור בכך אלא יתן לו סובין או קרקע (או) ימכר ויתן לו מעות אלא בשעבוד לקוחות מיירי שמשועבדים אף על פי דכתב ליה אחריות בהדיא לאו דאורייתא הוי האי קנין דמדאוריית' לא יוכל לשעבד בחובו את נכסיו מן הלקוחות אף על פי שיכול למכרן ומה שפי' רשב"ם גבי שעבוד דאוריית' הוי האי קנין דכתיב יוציא אליך את העבוט וגבי לאו דאורייתא פי' והא דכתיב יוציא אליך העבוט במשכנו שלא בשעת הלואתו בב"מ (דף קיד:) (לא) משמע דבשעבוד דבמיניה פליגי ולא ידע רבי מאי קאמר...

לפי שיטת הרשב"א הנ"ל מובן היטיב דברי הרשב"ם שתוס' מתמיה עליו. כי המקור של שעבודא דאורייתא הוא מגביית משכון—שמחדש לנו שהתורה מחיל קניני שיעבוד גם על מטלטלי דלוה. ולכן יש לגבות מ'מיניה' אפילו בע"כ בלי שום כפייה על גופו של לוה. משא"כ למ"ד של"ד, יש רק מצוה על הלוה לתת משכון מביתו מדעתו, אין ב"ד יכול לירד לנכסיו כלל—אפילו מ'מיניה'.

אבל כשסוקרים בדברי הרמב"ן והרשב"א בשאר מקומות, רואים בהדיא שיש להם גם התייחסות מלאה לדיני שיעבוד גם מדין ערב, ויש מקום של סמיכת דעת להפקיע השיעבוד (לפחות) על מטלטלי דיתמי.

ברמב"ן מצאנו שני מקומות לדוגמא:

1)      חידושי הרמב"ן מסכת בבא בתרא דף קעג עמוד ב

ולפי דברי הגאונים ז"ל שאמרו משביעין את הלווה שאין לו לפרוע, אינו גובה מן הערב סתם עד שישביעוהו ללוה שאין לו כלום לפורעו, וכן פי' רב יצחק אלברגלוני ז"ל, ומיהו אם הלך למדינת הים ואין לו נכסים כאן אין ממתינין אותו לעולם, וזה גמרו של דבר נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה כאלו אמר ע"מ שאפרע מן הנכסים אם ארצה, ואעפ"כ מודיעין אותו כדמפרש בפרק הגוזל (שם), ולפיכך אף על פי שאמר ע"מ שאפרע ממי שארצה גובה מן הנכסים אם מצא, שהם ערבין לו יותר מזה, לא מצא נכסים גובה מזה, ומיהו אם אמר בפירוש ע"מ שאפרע ממי שארצה תחלה הרי זה גובה תחלה ממי שירצה כמו שאמר.

2)      חידושי הרמב"ן מסכת בבא בתרא דף מד עמוד ב

והוא דכתב ליה דלא כאסמכתא כו'. ותמהני למה צריך לומר כן, ונראה לי משום דאמרינן בעלמא (קע"ד א') נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה, ואמרינן (קע"ג ב') בערב דהוי אסמכתא ולא משתעבד אלא משום דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה, לפיכך המטלטלין דומין לאסמכתא שאם לא יפרענו ולא ימצא הקרקעות וימצא מטלטלין שיפרע מהם, וצריך למכתב דלא כאסמכתא, אבל הקרקעות עיקר שעבודו עליהן ולא הלוהו אלא על מנת ליפרע מהם, וכי כתב הכי גלו אדעתייהו דעיקר שעבודיה נמי שוי אמטלטלי ושוינהו לנפשיה דומיא דקרקע, ואם אמר לו מעכשיו אינו צריך לכתוב דלא כאסמכתא.

כאן משמע מדברי הרמב"ן שאם הלוה אינו משעבד מטלטליו בפירוש בשטר, אין סמיכת דעת עליהם, ואינם משעובדים!

וכן מצאנו בדברי הרשב"א בכמה מקומות:

חידושי הרשב"א מסכת כתובות דף פח עמוד א

נראה לי כי ד' דינין יש בשעבוד מטלטלין לבעל חוב בדיני התלמוד. הראשון: אם לא הזכירם כלל אינו גובה מהם אלא כל זמן שהם תחת ידו של לוה ממש משום דקי"ל מיניה אפי' מגלימא דעל כתפי', הא מכר והוריש כלל כלל לא וכדאמרי' מטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי, וטעמא משום דסתם אסמכתיה דמלוה אינו על המטלטלין הואיל ועשויין ליאבד ולימכר ולהטמן.

ובהמשך דבריו שם:

השלישי: בששעבדם לו בפי' דאז אינו גובה מן הלקוחות אבל גובה מהן מן היורשים דכיון ששם דעתו ושעבודו עליהם גובה מהם, ומ"מ אינו גובה מן הלקוחות משום דלית להו קלא אבל לגבי יורשים אין הפרש בין אית ליה קלא לדלית ליה קלא, וכדמוכח בשלהי בתרא (קע"ה ב') דאמרי' הלכתא מלוה על פה גובה מן היורשין שעבודא דאוריתא ואינו גובה מן הלקוחות לית ליה קלא, והלכך לענין מטלטלין שמכרן והורישן לאחר ששעבדן בפי' כן, דהא טעמא דאינו גובה מן הלקוחות אינו אלא משום דלית ליה קלא וכדאמרי' בפ' חזקת (מ"ד ב') עשה שורו אפותיקי ומכרו אין בעל חוב גובה הימנו עבדו אפותיקי ומכרו בע"ח גובה הימנו מ"ט האי אית ליה קלא הא לית ליה קלא, והילכך כיון דמדינא גבי אלא משום דלית ליה קלא, לגבי יורשין דלא חיישינן לקלא גובה הימנו, והיינו דלא קאמר התם אלא עושה שורו אפותיקי ומכרו ולא קאמר ומכרו או הורישו[4]

כאן הרשב"א משמע שיש שיעבוד על מטלטלין "מדינא", אבל הוא מדבר כאן על לוה ששיעבד מטלטליו בפירוש כאפותיקי, (או בשטר כמו הרמב"ן הנ"ל). ולכן אפשר לומר שה"מדינא גבי" כאן הוא לא מדינא ד'שעבודא דארייתא' (כדברי הרשב"א בב"ק יד') אלא מדינא של שיעבוד נכסיו כאפותיקי מפורש דווקא.

אבל הקצות החושן בסימן לט' ס"ק א' מביא עוד רשב"א בקידושין טז', שנראה שהוא הכתוב השלישי שמכריע ביניהם

חידושי הרשב"א מסכת קידושין דף טו עמוד א

דאפילו חל עלי' שעבוד אפ"ה היכא דנפלה קמי יתמי לא גבי מינייהו, וטעמא משום דהו"ל מטלטלי דיתמי דלא משתעבדי לבעל חוב, ותדע לך דאפילו בפקדון שיש לו ביד אחרים נמי א"ר עקיבא ינתן ליורשים ולכ"ע נמי מטלטלין דיתמי דשבק להון אבוהון לא גבי ב"ח מיניהו. וי"ל דודאי נ"מ להיכא דמית ונפלה קמי יתמי וכדאמרן, והא דלא גבי ב"ח ממטלטלי דיתמי אינה תורה דמדינא גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתין אמטלטלי והלכך כל שאינן ביד לוה ממש לא גבי מינייהו, אלא דכל שהוא קיים וישנן תחת ידו גבי מינייהו משום דשעבוד נכסיו ואפי' שעבוד מטלטליו נגרר אחר שעבוד גופו וכל היכא דאיהו משתעבד נכסיו נמי משתעבד, וה"ה לפקדון שיש לו ביד אחרים דכל היכא דאיתיה ברשותיה איתי' ומלוה שיש לו אצל אחרים גובה ממנו מדר"נ, אבל היכא דמית לי' לוה ונפלו מטלטלי קמי יתמי כיון דעיקר אסמכתי' דלוה ליתי' אמטלטלי לא גבי מינייהו, [ואף דדאוריתא הוא], וכדמשמע בירו' בפ' הכותב גבי ההוא דר"ע דאמר שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה וגרסינן עלה בירושלמי הגע עצמך שפטרום מן השבועה ומשני זו תורה וזו אינה תורה, מ"מ מה"ט הוא משום דירדה תורה לסוף דעתן של בריות ומסתמא לאו עיקר אסמכתינהו אמטלטלי, ומיהו היכא דשעבד ליה מטלטלי בפירוש גבי ואפי' מיתמי וכדמוכח בההיא דעשה שורו אפותיקי ומכרו...

נראה ברור בדברי הרשב"א שבעצם יש שיעבוד שחל על מטלטלין עצמם. ומדינא, השיעבוד גם קיים על מטלטלין אפילו אחר מיתת הלוה (כיוון שיש עליהם קניני שיעבוד). אבל הדעת של המלוה שאינו סומך על גביית מטלטלין אלו, הוא הוא שמפקיע הקניני שיעבוד שלו מעל המטלטלין. אבל בבעל חוב ובנזקין, הפקעה זה נעשה רק אחר מיתה. ובכתובת אשה, ההפקעה הוא כבר מחיי הבעל.

עיין בדברי הרשב"א בקידושין דף סה':

ור"מ היא דאמר מטלטלי משתעבדי לכתובה. הראב"ד ז"ל פירשה בשמתו המגרשים, לומר דאלו שניהם קיימין אפי' רבנן מודו דמיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה, ולא נהירא דאם איתא דמחיים מודו רבנן למה לי לאפוקיה לבר מהלכתא ולאוקומה כר"מ, לוקמה מחיים ואפילו לרבנן, ואי אמרת א"כ מאי קמ"ל, איכא למימר דדינא דחלוקה קמ"ל כמשנת שנים אוחזין, אלא ודאי אפי' מחיים דבעל לרבנן אינה גובה מן המטלטלין דכל אסמכתינהו אינה אלא על הקרקע לפי שעומדת ימים רבים ואין זמנה קבוע, ועוד שאין דרכה לחזר אחר המטלטלין שיכול להטמין אלא אחר הקרקע שהוא ידוע אצל הכל משא"כ בב"ח שזמנו קבוע ודעתו שיטרח בעל חובו לפרוע לו במעות,

רואים מהרשב"א שאע"פ שמעיקר הדין יש שיעבוד על מטלטלין דבעל לפרוע כתובת אשתו, האי- סמכות של האשה על מטלטלין אלו לגבות מהם דווקא מפקיעם מידי שיעבוד! משא"כ בבעל חוב... דהיינו בבעל חוב, האי-סמכות על מטלטלין נעשה רק אחר מיתת הלוה כשנכנסו תחת רשותו של יתומים. אבל לא בחייו.

חלק ג' -- סיכומים

1.      סיכום השיטות בענין שיטת רב פפא בפריעת בעל חוב מצוה, ומצוה על יתומים לפרוע חובת אביהם:

שיטת הרמב"ן (כתובות פו' ובב"ב קעו') והריטב"א (קידושין יג') הוא:

·         אפילו אם יש רק מצוה לפרוע חוב ואין שום חלות שיעבוד על נכסים מדאורייתא לפי רב פפא, הדין כפייה על המצות מרשה לב"ד לירד לנכסיו: "עד שאתה כופהו בגופו, כופהו בממונו".

·         ודין כפייה כולל גביית מטלטלין, והמקור לדין של "מיניה" הוא פריעת בעל חוב מצוה.

·         אבל דין מצוה/כפייה זה חל רק על הגוף הלוה בלבד. אין על יתמי אלא "מצוה בעלמא" בלי שום דין כפייה.

·         ולכן, אין גבייה ממטלטלי דיתמי.

·         ורק מחמת התקנה "שלא תנעל דלת מפני לווין" ב"ח גובה קרקע של יתומים שירשו.

שיטת הר"ח והרשב"א (מובא בר"ן כתובות פו') הוא:

·         לפי רב פפא, שעבודא לאו דאורייתא ויש רק מצוה לפרוע חוב.

·         ודין כפייה במצוות אינו מרשה לב"ד לירד לנכסיו, אלא רק כופין אתו עד שתצא נפשו.

·         וגם על יתומים שירשו נכסיו יש אותו מצוה של אביהם ויש אותו דין כפייה לשלם חובת אביהם—אפילו אם ירשו מטלטלין בלבד.

·         אבל מפני התקנה, ב"ד גם יורדים לנכסיו ולנכסי יתומים לגבות קרקע בע"כ.

שיטת הרי"ף הרמב"ם והרא"ש (וטור ושו"ע סימן קז') הוא:

·         המצוה לפרוע חוב, מצייר שיעבוד הגוף.

·         ממילא, כל נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה לשלם חובותיו מדאורייתא.

·         ויכול לגבות מטלטלין של הלוה עצמו בחייו מחמת שיעבוד הגוף הזה,

·         אבל אין על היתומים אלא שיעבוד נכסים בלבד ואין שיעבוד מדין ערב חל על מטלטלין. (עיין בקצות ס' סו' במחלוקת אם יש על יתומים דין "יורש כרעא דאבוה" לשיווי שיעבוד הגוף)

·         השיעבוד הזה הוא שוב חל על נכסי יתומים רק מחמת מצוה לפרוע חובת אביהם.

·         ולכן, רק היתומים שהם "בני מיעבד מצווה", בית דין זקוקין לנכסיהם. ובעודם קטנים "דלאו בני מיעבד מצווה הוי", ואין ב"ד נזקקין לנכסיהם

2.      סיכום השיטות בקיצור ביסוד שיעבוד נכסים:

שיטת רש"י בב"מ סז', רבנו תם ודעימיה (ריטב"א קידושין מז', ר"ן ורא"ש כתובות פה'), תוס', יד רמה, ומאירי בבא בתרא קעו':

·         למ"ד שעבודא דאורייתא, השיעבוד על נכסים חל רק מדין ערב. ולכן הוא תלוי בסמיכת דעת של מלוה.

·         וממילא לא הוי שום שיעבוד שחל על מטלטלין בעצמם מעולם—אפילו בחיי הלוה וכ"ש במטלטלי דיתמי.

·         הכח לגבות ממטלטלין של הלוה בחייו ("מיניה") הוא רק מכח שיעבוד הגוף בלבד.

·         ובמיתת הלוה, השיעבוד הגוף שלו פקע ואינו חוזר וניעור על יתומים כדי לגבות ממטלטלין שירשו מאביהם.

שיטת רש"י (לכאורה) בב"מ דף ו' ובקידושין דף יד' (שלא כדחיית המאירי בדברי רש"י שם), רשב"ם בב"ב קעה' (ויד רמה בהסבר של שיטת עולא שם), ובב"ק דף יד' והרמב"ן שבועות דף לז', והרשב"א בב"ק יד' וקידושין טז':

·         למ"ד שעבודא דאורייתא, השיעבוד נכסים חל על כל נכסי לוה—כולל מטלטלין—מדין קניני שיעבוד.

·         לכן מדין תורה, אין שוב עיכוב של סמיכת דעת המלוה שמונע קניני שיעבוד לחול על מטלטלי דיתמי גם כן.

·         אלא התורה ירד לסוף דעתו של אדם שמסתמא, המלוה מפקיע קניני שיעבוד שלו מעל מטלטלין במיתת הלוה מחמת א-סמכות שיכול לגבות מהם למעשה.

·         ובכתובה, קיי"ל שמסתמא, האשה מפקיעה קניני שיעבוד שלה מעל מטלטלין של הבעל אפילו מחיים.

---

[1]  תוס' ב"ב דף קנז. מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן. וכופין כאן ומיהו אין כופין במקום שלא הניח להם אחריות נכסים אבל הניח להם כופין דהא נזקקין ליתומים ובמלוה בשטר והכי נמי משמע בסמוך כדפרישית מדקאמר מלוה על פה אינו גובה מן היורשים משמע דאי למאן דאמר גובה מן היורשין חייב לפרוע ומצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן והך דהכא אינו כי ההיא (כתובות דף צא:) דגבי קטינא דארעא דהתם מצוה בעלמא בלא כפייה דמיירי בדלא שבק להון אחריות נכסים והכא בדין בעי למימר דאף על גב דלא משתעי בשטר כיון דמנכסי דידיה מיפרע כופין היתומים למאן דאמר מלוה על פה גובה מן היורשים מיהו למ''ד אין גובה אע''ג דמצוה לפרוע מדידהו אין כופין כדמוכח בהכותב (כתובות דף פו) אבל כי שבק להון אחריות נכסים אע''פ דפריעת בע''ח מצוה כופין כדמוכח בכל מקום דנזקקין ליתומים גדולים והיכא דאמרי לא ניחא לן למעבד מצוה אמרינן בכתובות (שם) דמכין אותו עד שתצא נפשו כמו במצות עשה כגון עשה סוכה ועשה לולב:

[2]  שיטת הרמב"ן (בקידושין יג' ובב"ב קעו') סובר כנגד הרי"ף והרא"ש שרב פפא נמנה בתוך האומרים 'שעבודא דאורייתא'. אלא סובר הרמב"ן שרב פפא חולק על כל ענין של שעבודא דאורייתא. ולכן, הרמב"ן אינו יכול לתפוס מהלך של הראשונים הנ"ל שיש שיעבוד נכסים מדין ערב על נכסי יתמי בלי שיעבוד הגוף ולהוריד גביית מטלטלין מן החשבון. אז מהו מיוחד בקרקע אצל כפייה במצוות לגבות רק מהם ולא ממטלטלין?

[3]  הסוגיא שם משתדל להוכיח שנכסים שקנה הלוה אחרי זמן כתיבת שטר ההלואה הם גם נכנס תחת שיעבוד נכסים לפרוע ממנו החוב שבשטר. ראייה אחד היה מדין של המשנה שם בדף קנז' שמדבר באב ובנו שנפל עליהם מפולת ביחד. המשנה אומרת שאם מת האב קודם הבן, אז בעלי חוב של הבן יכולים לגבות חובם גם מנכסי האב שהבן ירש לפני מותו (ושוב הוריש ליורשיו כשמת אח"כ). ולכן יש ראיה שנכסים שהוריש הלוה אחר כתיבת שטר חוב גם משעובדים לב"ח.

רב נחמן וזעירי שם דחה ראיה זו ומסבירים שהב"ח יכול לגבות נכסים אלו רק מחמת מצוה על יתומים לפרוע חובת אביהם ולאו דווקא מחמת שנכסים אלו נכנס תחת שיעבוד נכסים.

ורב אשי דחה דחייתם כי מדברים בשיטת שמואל ושמואל פסק שבמלוה על פה אין גובין מן היורשים. וממילא יודעים שאין כזו מצוה על יתומים לפרוע חובת אביהם. זהו מתצית השקלא וטריא שם בדף קנז' 

[4] ועיין בתשובת הרשב"א שמאריך יותר: שו"ת הרשב"א חלק ד סימן קנב

וכ"ש אם כתב לה: מטלטלי אגב מקרקעי, שדרך העולם לכתוב כן מכמה דורות, שגובה אף הכתובה מן המטלטלין מן הדין. ולפע"ד: לגבות מן היתומים, אפילו שעבד לה מטלטלים בפי', אף על פי שלא כתב לה מטלטלי אגב מקרקעי, גובה מן הדין אפי' מן המטלטלין. וכשאמרו: מטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי, לא אמרו אלא מפני שאין דעת המלוה סומכת עליהן לאחר מיתת הלוה. לפי שהיורשים שלא קבלו טובה ממנו, עשויים להבריחם. מה שאין בלוה עצמו, מפני שקבל טובה ממנו. ועוד: שלא יקראוהו: לוה רשע ולא ישלם. ואפי' הי' המטלטלי' ביד אחרים, שאי אפשר ליתומי' להבריחם, כההיא דפרק הכותב. ואי נמי: איתנהו מחיים בידו דמלוה גופיה. והוא שלא תפס מחיים מחמת חובו. כמלוגא דשטרי כתובות (פ"ה), וכההיא דמי שהיה נשוי (צ"ב): דזקפן עליו במלוה. דאמרינן ליה: מטלטלי שבק אבון גבך. וטעמא: משום דמעיקרא בשעת מלוה או בשעת כתיבת האחריו', סליק נפשי' משעבודא דמטלטלי דיתמי. כל שלא גלה בדעתו שדעתו סומכת עליהם, כדאמרן. וכל שגילה דעתו מעיקרא שדעתו סומכ' עליהן, וכגון: שרצה שישעבד לו הלוה בפי' מטלטלי, גובה אפי' מן היתומים. ותדע: שאפי' מן הלקוחות היה הדין נותן לגבות בכענין זה, אלא משום תקנת לקוחות דלית להון קלא. וכדאמרינן במס' /בבא/ בתרא (מ"ד ע"ב): עשה שורו אפותיקי ומכרו, אין בע"ח גובה ממנו. וקא פריש טעמא: משום דלית ליה קלא. והילכך: לגבי יתומים, דלא שייכא תקנה דלית ליה קלא, עשה שורו אפותיקי ומת, בע"ח גובה ממנו. ולאו דוקא אפותיקי, אלא אפי' לא עשאו אפותיקי, אלא ששעבד מטלטליו בכלל. דמאי שנא? וטעמא כדאמרן: דכל שלא שעבדן בפי' מגלה בדעתיה דלא סמכא דעתיה עלייהו. אבל כששעבדן בפי' גלה בדעתו: שדעתו לגבות מהן, אפי מן היתומים. דמיניה דידיה, לא צריך. דמיניה, אפי' מגלימא דעל כתפיה, ואפי' לא שעבדן בפי'. והיינו נמי טעמייהו דרבנן דאמרי: שאין כתובה נגבית מן המטלטלין, אפי' מן הבעל. וכדמוכח בקידושין (ס"ה ע"ב), בההיא שמעתא דחבלה, ובנדרים (ס"ד ע"ב), גבי: אפי' אתה מוכר שער ראשך. לפי שהיא מסלקת דעתה מהן לגמרי. משום דאין כתוב' נגבית אלא או באלמנות או בגירושין. ואם מן האלמנות, הרי היא כחוב דעלמא הבא ליפרע מנכסי יתומים. שאין דעת המלוה עליהם, מן הטעם שאמרנו. ואם מן הגירושין, כיון שהוא מוציאה מתוך איבה, אף הוא עשוי להבריח נכסיו. אבל כשרצתה שיכתוב לה בפי': שעבוד מטלטלין, אף היא גובה מהם. ומה שאמרו: נתנו ליורשים, וקרקע שוה שמונה מאות זוז. ואנן מטלטלי שבק אבון גבך. היינו: בזמן שלא היה דרכן לכתוב מטלטלי ומקרקעי. ולפיכך: אלמנה שתפסה תפסה, ואפי' אחר מיתה, בין למזונות בין לכתובה, מן הטעם שאמרנו.